Publicaciones

Tutela Judicial Efectiva de NN y A en los Precesos de Familia

“Buenas prácticas al momento de oír la opinión de Niños, Niñas y adolescentes en los procesos judiciales”

 

Dra. María Eugenia Soza

Secretaria – Vocalia VI – Sala II –
Tribunal de Familia de la Provincia de Jujuy


“Los niños no se convierten en seres humanos, nacen siendo seres humanos”
(Janusz Korczak, pedagogo polaco de principios del siglo XX)

1. A modo de introducción:

El presente trabajo tiene como finalidad abordar el principio de tutela judicial efectiva en el marco de los procesos de familia, partiendo de las innovaciones que nos presenta el Código Civil y Comercial de la Nación, permitiéndonos avanzar sobre los postulados constitucionales y doctrinarios que hacen al tema y a la búsqueda de la eficacia en los procesos que involucran el interés superior de niños, niñas y adolescentes. 

El concepto y rol de la infancia y de la adolescencia claramente depende de la construcción social, política y cultural que cada sociedad presenta en determinado tiempo y lugar. El CCiv.yCom. sigue de cerca la transformación de las familias en la sociedad contemporánea argentina y el proceso de "democratización" vivenciado en su interior; esta evolución ha impulsado una redefinición de las relaciones de autoridad y potenciado la participación cada vez más respetuosa e igualitaria de todos sus integrantes.

Conforme se fueron dando los cambios sociales, los instrumentos internacionales le reconocen, al igual que los adultos, a los niños y adolescentes una serie de derechos por su condición de seres humanos; y a esos derechos se suman otros, que ejercen por ser personas en desarrollo, en este sentido, el CCiv.yCom. importa la concreción expresa de los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, respetando la visión del niño como sujeto de derechos humanos; receptando el principio del interés superior del niño, de autonomía progresiva, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, el derecho a la coparentalidad, a la protección de la identidad, a los alimentos como derecho humano, etcétera. 

Junto a estos principios fundamentales, brinda un conjunto de reglas que garantizan la tutela efectiva de los derechos implicados. 

Frente a estos cambios normativos es inevitable hacernos nuevas preguntas, e interpelarnos como Operadores jurídicos, si todos estos cambios de paradigmas han provocado en nosotros una verdadera toma de conciencia en torno a que la participación en el proceso de las personas vulnerables como un requisito indispensable para hacerla posible, partiendo de esta interpelación es desde donde nace este trabajo.

 

2. El principio de tutela judicial efectiva:

Al inicio de este camino cabe recordar que el derecho de familia tiene como objeto regular las relaciones familiares y obtener una solución pacífica a los conflictos en tales relaciones. La realización de este derecho supone la intervención de órganos administrativos de protección de derechos y organismos jurisdiccionales, que sustentan su actuación en principios propios al sensible ámbito familiar.

El jurista Augusto M. Morello expresaba con mucha claridad respecto de los conflictos de familia que: "Esta excursión por la comarca de los problemas jurídicos de la familia ha puesto de relieve sus asombrosas y cautivantes notas distintivas, a saber: a) una metodología de tratamiento interdisciplinario..., b) la simbiosis ... interactuante del derecho de fondo y las técnicas instrumentales, c) un órgano con plurales apoyos internos y externos..., d) su dimensión transnacional (Tratados, Declaraciones,...), e) la dimensión social, sensible, de una tutela continua y efectiva que reniega de las discriminaciones, f) un engranaje procesal flexible y funcional. No parece poco". Esta enumeración claramente expresada parece describir un universo procesal con reglas propias en el que, con el propósito de adecuar las formas, enderezándolas al cumplimiento de una justicia eficiente, desde el moderno derecho procesal se han realizado diversos aportes.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto repetidas veces el acento en el rol primordial que cumplen los operadores judiciales frente a la comunidad, para darle al justiciable: seguridad jurídica, garantizar el acceso a la jurisdicción y el respeto por las libertades fundamentales a todos los habitantes.

El principio de tutela judicial efectiva o eficiente tiene una larga evolución jurisprudencial nacional como en la jurisprudencia latinoamericana, pero su expresa inclusión en el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina en el art. 706, especialmente en los procesos de familia, lo hace ineludible para todos los operadores judiciales, y responde a un mandato convencional, a través de los arts. 7, 8, 9 y 25 de la Convención Americana.

De conformidad con este principio, se reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Y siguiendo el orden de estas ideas, es preciso afirmar que todo parece indicar que la acción es un derecho que se dirige contra el Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccional; y que concreta con la otra parte el vínculo necesario que caracteriza a la relación jurídica procesal, es decir: es el Estado el principal obligado en otorgar el acceso a la justicia en tanto este derecho tiene sustento constitucional.

La tutela judicial efectiva posee como contenido principal el de lograr de los órganos judiciales una respuesta a todas las pretensiones planteadas, con la garantía a tener jueces, lo que implica algo más que la simple entrada al proceso, es decir, el reconocimiento del derecho a ser oído, sino que significa conceder a toda persona el derecho a la jurisdicción y a tener un proceso donde debatir y resolver los conflictos que le afligen. 

El principio de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA se encuentra consagrado en: la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 10 y 11); la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (art. 28); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8 y 9); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 14); y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40). Por mencionar alguno de los postulados constitucionales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a ser oído con las debidas garantías; a que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable y a ser juzgado por un juez o tribunal competente; independiente; e imparcial, establecido con anterioridad por la ley.

Con este marco convencional y constitucional parece más que claro afirmar que el rol de los operadores judiciales en estos tiempos frente a una sociedad que exige respuestas urgentes, es el de dar pronta seguridad jurídica, amparo frente al desamparo, tutela frente a la indefensión, abriendo las compuertas de la jurisdicción y garantizando las libertades fundamentales a todos los habitantes.

En resumidas cuentas, la tutela judicial efectiva se define como la posibilidad de iniciar un proceso, proseguir con su desarrollo hasta llegar a su finalización con una sentencia fundada y amparada en el ordenamiento jurídico que tenga como fin otorgar una solución acorde al conflicto planteado, todo ello realizado en un tiempo razonable.

 

3. Tutela judicial efectiva en los procesos de familia según el Código civil y comercial de la Nación.

El Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por la Ley 26.994 (CCyC) incorpora reglas respecto a los "Procesos de familia", conforme se observa en el Libro Segundo, Titulo VIII , entre los arts. 705 y 723. 

En ese marco jurídico, el art. 706, enumera los principios generales de los procesos de familia, los que deben ser interpretados con el resto de los principios dispositivos del derecho procesal constitucional de la familia.

De este modo de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva, se dispone que las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos (inc. a.). Por otra parte se resalta la necesaria especialización de los jueces y el apoyo multidisciplinario para la resolución del conflicto (inc.b). Además, destaca la obligatoriedad de la aplicación del principio del interés superior del niño como elemento determinante de toda decisión que se adopte en relación a un niño, niña o adolescente (NNyA). En esa tesitura, se regula la participación de éstos, a través del derecho del NNyA a ser oído, como así también su defensa técnica a través de un patrocinio letrado propio dependiendo de su edad y grado de madurez (conf. arts; 26, 113, 595, 608, 617, 639, 646, 679 y 707, entre otros.). Se hace hincapié en la reserva de los expedientes de familia, la oficiosidad, gratuidad y los principios de las cargas dinámicas de la prueba y amplitud probatoria.

En primer lugar, el art. 705 establece que las disposiciones de este Título son aplicables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos. Quedando claro que frente a la contradicción que pudiera darse entre normas de forma y de fondo, resulta razonable la aplicación inmediata de las reglas sobre los procesos de familia que establece el CCyC, por la supremacía de la Constitución Nacional y los Tratados Internaciones de Derechos Humanos que tratan sobre los principios aludidos en el Título VIII, "Procesos de familia", del Libro II, "Relaciones de familia", y por la premisa que dispone que el derecho de fondo prevalece sobre el de forma.

El art. 706 expresa que "El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, deben tener en cuenta el interés superior de esas personas".

La tutela judicial efectiva contenida en el art. 706 del CCyC es de particular relevancia por constituir una directiva clave y general que comprende a otros principios y sistemas de procedimiento, apuntando a que la protección que se persigue a favor de los NNyA sea real, concreta, posible y eficaz, que no se limite a una enunciación meramente teórica y abstracta.

La tutela judicial efectiva, con relación a los niños y adolescentes, tiene que ver con lograr la preeminencia de su interés superior del cual, a su vez, se desprenden principios o sistemas básicos, como lo son: el de efectividad, el de la protección especial, el de la actividad oficiosa del tribunal. En suma: no hay tutela judicial efectiva si no está facilitado el acceso a la jurisdicción, y si este acceso se traduce en un proceso que sea entendible y que satisfaga el mejor interés del NNyA que esta frente a dicho proceso en un tiempo prudencial.

 

4. El tiempo en los procesos de familia.

La cuestión del transcurso del tiempo y la celeridad con la que se deben llevar los procesos de familia es un tema que nos desvela y que debe estar presente como regla de procedimiento, ya que los tiempos de los adultos no son los mismos queel tiempo en la vida de un niño, niña o adolescente (NNyA). Por ello, los operadores del derecho debemos actuar con responsabilidad y sobre todo, celeridad a fin de poder cumplimentar con los parámetros del principio de tutela judicial efectiva. 

Rotundamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha mantenido que "El retardo en los procesos, puede determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto (...) Por los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los DDHH de menores de edad, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades".

 

5. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído.

La premisa de tutela judicial efectiva en las cuestiones referentes a NNyA encuentra sentido cuando se da el contacto directo del juez y los operadores de familia con el NNyA y su familia o referentes afectivos, como así también, con la debida participación del NNyA en los procesos en los que se tomen decisiones sobre su persona, ya sea a través de la escucha o la participación a través de su letrado patrocinante, dependiendo ambos supuestos de su edad y grado de madurez.

El art. 26 del CCCN regula la participación del NNyA en los juicios disponiendo que "la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona". Del mismo modo, el art. 706 inc. a) establece que las normas que rigen el procedimiento de familia deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables en concordancia con el art. 707 en cuanto señala que "los niños, niñas y adolescentes con edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio, y las personas mayores con capacidad restringida, tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser oídos de manera personal, según las circunstancias del caso".

En nuestro derecho interno, la escucha del NNyA está consagrada en los artículos 24 y 27 de la Ley Nacional de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes (ley nº 26.061) que encuentra su correlato internacional en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El Comité de los Derechos del Niño estableció como marco general el compromiso de los Estados de garantizar la escucha del NNyA en aquellos procesos donde se tenga que resolver sobre su cuidado personal, entre otras circunstancias, debiendo partir de la capacidad del NNyA para ser oído frente a la incapacidad. Frente a estas normativas muchas son las preguntas que me surgen: ¿Qué criterios tienen los jueces para considerar oportuna la escucha de los NNyA? ¿Estamos preparados para transformar lo que oímos en medidas justas y adecuadas al interés de los NNyA? 

No hay atisbos de duda en la afirmación de que el derecho del niño a ser oído es la oportunidad de que exprese su opinión en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio. Este elemento es trascendental para el debido proceso en el que el niño está involucrado. Esta instancia de diálogo se abre para que la voz del niño sea tenida en cuenta, de modo de considerar que lo que él o ella consideren respecto al problema de que está involucrado.

Cuando las pretensiones involucran los intereses de NNyA, su participación procesal. Puede darse de modo directo si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal; sin embargo, aun en estos casos, se les reserva un espacio de actuación propia. La norma pareciera ser clara y precisa, pero mi preocupación surge de la experiencia que me toca vivir dentro de los Tribunales de Familia. El NNyA será oído, pero… ¿quién escucha? Los operadores de justicia ¿estamos verdaderamente preparados para escucharlos?

En otras palabras, ser parte procesal es una de las diversas formas que puede implicar la presencia del niño en un proceso, pero no la única, pues su peculiar condición impone al sistema jurídico habilitar y, en algunos casos promover, otras posibles formas de intervención, y todos estos modos deben tener una recepción adecuada desde quienes escuchan lo que el niño o adolescente quiere decir. 

Las circunstancias que rodean la actuación de un niño o adolescente en la justicia han sido objeto de análisis de la CIDH. La opinión consultiva OC-17/2002 destaca: "Las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento (...) si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías".

Por eso, la actuación de las personas menores de edad en el proceso judicial no puede encasillarse en el concepto tradicional de “parte procesal”. El CCCN va más allá de los límites del concepto tradicional y regula a lo largo de su articulado diferentes mecanismos que le confieren protagonismo en la defensa de sus intereses y derechos. La opinión consultiva OC17/2002 afirma acertadamente que "hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto (personas que no alcanzaron los 18 años). La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio".

Aunque la intervención del niño no sea directa, sino "indirecta" a través de sus representantes legales, en una gran mayoría de los casos existe una esfera de actuación directa ejerciendo su "derecho a ser oído". 

Para la observación general OG-12/2009, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etcétera.

En todos los casos, si bien la opinión de la persona menor de edad no es determinante de la decisión, cuando el Juez decide apartarse de su voluntad debe ofrecer argumentos de peso que la justifiquen. 

Queda claro entonces que: 1) el ejercicio de este derecho no se sujeta a una edad determinada; 2) la edad y madurez pueden incidir en la forma o las estrategias a adoptar para la escucha; 3) las competencias del niño o adolescente para el caso concreto condicionan la valoración que el juez hace de su opinión; 4) el niño debe ser escuchado toda vez que lo manifieste. La negativa del tribunal viola los mandatos constitucionales-convencionales. 

Ahora bien, mucho se debate también respecto a que si la escucha del niño o adolescente es una facultad del juez o una obligación. La regla es que el niño tiene la facultad de peticionar o no. Si peticiona, debe admitirse y ofrecerse las condiciones necesarias para que pueda manifestarse en un ámbito de contención y confianza.

Pero nuevamente nos enfrentamos a la otra parte del derecho del niño frente a un proceso judicial, es claro que tiene derecho a ser oído, cuando así lo quiere, pero del otro lado ¿quién lo escuchará?, claramente lo hará el Juez, que de acuerdo a la nueva normativa no podría ser cualquier juez, sino que debería ser un juez ESPECIALIZADO en la materia, con asistencia del Equipo Interdisciplinario. Pero ¿Cómo funciona esto en la realidad? ¿Todos estamos preparados, comprometidos, formados, etc… para trabajar en este Fuero y frente a niños y adolescentes? 

 

6. CONCLUSIONES.

Cerrando las ideas que hasta aquí se plasmaron, podemos afirmar que para el derecho procesal constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva propone la actuación del juez sin obstaculizar el acceso a la justicia con el fin de consagrar los derechos de cada persona y garantizar así, la supremacía de derechos humanos y principios generales desde que comienza el proceso hasta que se obtiene una resolución. Es fundamental para ello, tener en consideración el factor tiempo y la urgencia de cada caso en particular como elementos esenciales para el cumplimiento del principio tutelar, por lo tanto, quien tiene en sus manos el poder de decidir dentro de los procesos que involucran NNyA, nunca debe perder de vista estos dos factores.

Nuestra Carta Magna y los numerosos instrumentos internacionales analizados a lo largo de este trabajo, dan cuenta sobre la obligación que tenemos los operadores de justicia de garantizar la tutela judicial efectiva. De este modo, el ordenamiento jurídico pone en relevancia toda norma que tenga por objeto el acceso a la justicia, el principio de economía y el de celeridad procesal en concordancia con los principios de inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad. Estas premisas recobran fundamental importancia tratándose de niños y adolescentes frente al proceso.

En definitiva, respondiendo a los aspectos básicos del derecho de familia, el derecho positivo materializa el principio de tutela judicial efectiva garantizando, entre otros aspectos, el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído de conformidad con su edad y grado de madurez, así como también, el interés superior de aquel tomando como elemento determinante de la competencia su centro de vida en aras de promover el acceso a la justicia y la celeridad procesal. De la misma manera, se dispone una mayor inmediación del juez con la situación de los NNyA, tornándose imprescindible la competencia del juez del lugar donde tengan su residencia habitual.

En tal sentido, recobra fundamental importancia la tarea del juez frente al proceso y el efectivo cumplimiento por parte de aquel de las reglas descriptas con la concerniente obligación del Estado a abrir las puertas de la jurisdicción. Siendo imprescindible que quienes trabajamos dentro del ámbito que tendrá la responsabilidad de escuchar a NNyA, deberíamos ser personas comprometidas, con la formación adecuada y con la permeabilidad para trabajar de modo interdisciplinario, a fin de que al escuchar al NNyA, lo que diga no “caiga en saco roto”.

Para evitar los perjuicios que surgen de prácticas anquilosadas en el paradigma anterior, deberíamos recordar más frecuentemente las palabras de el Dr. Cançado Trindade, quien fuera juez de la Corte Interamericana de Derechos humanos en la Opinion Consultiva OC 17/2002 (par 69): "Todos vivimos en el tiempo. Cada no vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás. Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás. El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya 'impregnado de historia' vive en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos"Es por esto que debemos, antes que nada, actuar con RESPONSABILIDAD, frente a la delicada materia que tenemos en manos, la voluntad de los NNyA.-

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Bidart Campos, Germán J., "El derecho a la tutela judicial efectiva en una señera sentencia de la Corte Suprema de Justicia", LL, 1996-E- 580.

Bidart Campos, Germán (1996) El derecho constitucional humanitario. Buenos Aires: Ed. Ediar.

Ekmekdjian, Miguel Ángel, "Manual de la Constitución Argentina", Editorial Depalma, III Ed. Actualizada.

Famá, María V. "Alcances del principio de oficiosidad en los procesos de familia", RDF 69-151.

Gozaíni, Osvaldo A. "El acceso a la justicia y el derecho a ser oído".

Hansen, María. " El nombre y la faz dinámica del derecho a la identidad. Un fallo que ordena la inscripción de nacimiento sin filiación materna ni paterna" . Fallo comentado de la Cámara Civil y Comercial Mar del Plata sala 3ª ~ 2013-02-19 ~ S., M. C, RDF 2013-IV-144. Mizrahi, Mauricio Luis, Responsabilidad parental, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015. 

Morello, Augusto M., "La tutela judicial efectiva en los derechos español y argentino (Sustanciales coincidencias en las normas, en la doctrina y en las líneas jurisprudenciales)", DJ-1992-2-81. 

Morello, Augusto M., Estudios de derecho procesal: nuevas demandas, nuevas respuestas", Platense - Abeledo-Perrot, La Plata - Buenos Aires, 1998, ps. 977 y ss. 

Palacio, Lino Enrique, "Manual de Derecho Procesal Civil", Editorial Abeledo - Perrot, XVIII Ed. 

Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014)" - dirigido por Kemelmajer de Carlucci, A.; Herrera, M. y Lloveras, N. - Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2014.

Acceso a usuarios

Como asociarse

a. Imprimir el siguiente formulario
b. Completarlo
c. Enviarlo a la dirección que figura en el pie del mismo

Descargue el formulario

Buscar

Redes Sociales

Search