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“Principios de Oralidad y de Inmediación en un Proceso Civil por Audiencias, ¿Qué podemos tomar como aprendizaje de la experiencia del proceso penal mixto y acusatorio?”

 

Autor: Dra. Sofía Benavidez

 

“Hace tiempo nos advirtió Ihering ´La finalidad del Derecho es la Paz, el medio para ello es la lucha´ Si logramos que la lucha por el derecho se desarrolle en la sala de audiencia, ese pequeño espacio de civilidad que todavía nos resistimos a respetar y custodiar como el centro de la abogacía, seguramente haríamos avanzar nuestra cultura jurídica mucho más allá que cientos de tratados enjundiosos”[1]

I.- Introducción:

Se realiza este trabajo en el marco del debate para una futura implementación del proceso por audiencias en lo civil y comercial a nivel nacional, por ello pretendo hacer un breve repaso de la experiencia que ha transitado el fuero penal latinoamericano y nacional en los últimos años y buscar en ello aprendizajes útiles, especialmente haciendo referencia a la oralidad en su vinculación con la inmediación, refiriendo a la presencia, efectiva participación y comunicacion de los sujetos del proceso.

La tendencia a la oralidad en el ámbito penal latinoamericano y nacional no es una idea nueva, pero si una que ha tardado varias décadas en poder llegar a naturalizarse como modo de llevar adelante los actos procesales; igual dificultad enfrentara la implementación de la oralidad en el proceso civil.

Atendiendo a que, históricamente, las reformas muy pocas veces van acompañadas de aportes teórico/prácticos generales que hagan plausibles una reforma real e inmediata, es que, la transmisión de experiencias resulta de valor para afrontar cualquier tarea vinculada con la implementación de nuevas formas de litigar.

Es por eso que creo firmemente que podemos aprender del largo andar que el fuero penal a lo largo y ancho de nuestro país ha recorrido, para llegar a tener los actuales códigos procedimentales, de mayor nivel adversarial, con incorporación de oralidad como elemento primordial del proceso y desde las primeras etapas del mismo.

Formulando un paralelismo que pueda resultar útil entre derecho procesal penal y procesal civil respecto de oralidad e inmediacion podemos centrarnos en las audiencias preliminares, la necesidad de la presencia del juez o tribunal, así como también la necesaria presencia del imputado y/o las partes para que se produzca el denominado conocimiento de visu.

La incorporación de la oralidad en un sistema legislativo puede ser pensado de tres formas: a) como un principio o garantía que trae necesariamente aparejada la inmediación, b) como modo de organizar un procedimiento o de llevar adelante los actos procesales, c) y principalmente como un modo de comunicación: la comunicación verbal, que requiere la participación de distintos sujetos y por ello presupone la inmediación: incluye a las partes, los terceros, los auxiliares de la justicia y la autoridad jurisdiccional.

Refiriendo a las dos primeras maneras de pensar la oralidad con la consecuente y necesaria inmediación, es un principio procesal amplio aplicable tanto al ámbito de las garantías penales constitucionales como garantía de un debido proceso Civil, por imperio Constitucional en virtud del art. 75.22 que incorpora al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su art. 14.1 expresa: “…. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…” y derivado de este principio un modo oral y público de llevar adelante los actos procesales por decisión de política legislativa nacional o provincial, y como presupuesto del sistema republicano de gobierno.

Enfocando en la oralidad como modo de comunicación primario y natural, en contraposición con la comunicación signada o escriturada, se observa que no se trata de la enunciación de premisas estudiadas sino de un verdadero intercambio que requiere la activa presencia y participación de los principales involucrados, manifestándose oralmente y en presencia de los demás para entablar el vínculo que requiere la comunicación real: que es verbal y gestual, con la consecuente percepción por los sentidos de los elementos que se exponen, lo cual no tiene efectividad cuando se realiza en forma delegada o ritualista.

En este trabajo se pretende plasmar brevemente la evolución del proceso oral para poder recoger información de las experiencias de los últimos años, y así evaluar los desafíos que plantea la oralidad como modo de comunicación y modo de llevar adelante un procedimiento; destacando la importancia de este proceso comunicacional entre los sujetos partícipes y enfocando la atención en la participación de dichos sujetos en la denominada audiencia preliminar.

II.- Evolución histórica del proceso oral penal:

La historia del proceso penal es larga y apasionante, pero se pueden repasar sintéticamente etapas históricas relevantes que han marcado la impronta del sistema que tenemos actualmente en nuestro país y que es parte la historia universal del derecho. Foucault[2] expresivamente manifiesta “...A fines del S. XVIII, comienzos del XIX luego de las ordalías y la utilización pública del cuerpo supliciado, ese cuerpo como blanco mayor de la represión penal desaparece. Lo que desaparece es el espectáculo punitivo, todo su ceremonial comienza a entrar en la sombra para transformarse en un mero acto administrativo. Desaparecen los suplicios y las marcas en el cuerpo del sujeto que hasta ahora fue el evidente objeto del procedimiento, y hasta la retractación pública es suprimida. De esta manera el proceso y su castigo final cesa de ser un teatro, ese teatro que habituaba a los espectadores a la ferocidad de aquello de lo que se los quería apartar y emparejando la conducta del verdugo con la del criminal, convirtiendo al juez en asesino. Se abandona el dominio de la percepción cotidiana para convertir a la justicia penal en una conciencia abstracta, se le pide eficacia y no ya una intensidad visible. La marca al delincuente ahora se enfoca en la negatividad de su vergüenza en el acto de debate del juicio y dejando la poco gloriosa tarea del castigo sujetos ajenos a Juez. Anunciándose de esta forma el final de la barbarie nos introducimos en los tiempos del proceso secreto u oculto.”

Pero tampoco en el oculto puede funcionar la justicia penal, puesto que nos vemos en un sistema inquisitorio con secretas actuaciones, con ausencia casi total de oralidad, con el desprestigio del sistema, la acumulación de tareas en un funcionario y la delegación de tareas no autorizada. Esta forma de justicia es burocratización escriturada para ser controlada por el monarca.

La mayoría de los sistemas pretendieron corregirse en el S. XIX y XX, llegando muchos de ellos a un sistema mixto, con una etapa de tipo inquisitorial escrita y otra de juicio oral y público (como nuestro actual sistema federal). Pero esta solución intermedia tampoco puede mantenerse en el tiempo por resultar un hibrido complejo. Buscando un sistema más neutro se apunta entonces al sistema adversarial; aquí el juicio se basaría en la estructura del litigio como se encuentra pensado para lo civil, pero involucrando las garantías de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad para que se pueda evidenciar una justa lucha entre las partes contendientes, en la que cada uno desarrolla sus tareas de acuerdo a ciertas reglas de juego, transparentes y basadas en el convencimiento de un juez imparcial, no de forma unilateral sino de forma dialógica, la controversia discutida y expuesta en su plenitud[3].

La publicidad y la oralidad se convierten en banderas que presiden la lenta transformación del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa continental estas banderas resumían el proyecto del iluminismo. Pero en América latina hasta el siglo XXI muchos de los países mantenían y aun mantienen legislaciones que obligan a realizar procesos penales escritos y secretos, con poca variación respecto de las leyes coloniales[4].

Todo ello no obstante, las Constituciones y los pactos internacionales de DDHH imponen desde hace muchas décadas el procedimiento de tipo adversarial. En el caso de nuestro país el mandato resulta claro, además de los Tratados incluidos en el bloque constitucional, la letra de la carta magna ordena la instalación del juicio por jurados en tres de sus artículos, lo cual permite concluir que el sistema de enjuiciamiento buscado por los constituyentes fue el adversarial y publico, lo que concuerda con la forma republicana de gobierno.[5] Dice BINDER “América Latina ha mantenido –y todavía le cuesta dejar atrás– el modelo inquisitorial de justicia penal, no por una cuestión de idiosincrasia o de tradición, sino porque le ha costado –y todavía le cuesta– construir un sistema político basado en las ideas republicanas y el imperio de la ley.”[6]

Pero no se piense el juicio oral y público como un retorno al espectáculo o teatro de lo penal de las épocas de las ordalías y los juicios a las brujas, sino como modo de control de los actos de gobierno y modo de desarrollarse plenamente las garantías procesales de las partes.

Entre los antecedentes mas recientes tenemos la ley 27.063/2014 la cual estableció un nuevo código procesal penal para la Nación pero que nunca entró en vigencia, y que proponía seguir el procedimiento acusatorio con inclusión de la oralidad, refieriendo expresamente a ello en los principios fundamentales: “ART. 2 Principios del proceso acusatorio. Durante todo el proceso se deben observar los principios de igualdad entre las partes, oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simplicidad, celeridad y desformalización. Todas las audiencias deben ser públicas, salvo las excepciones expresamente previstas en este Código.”

Lo que buscaba el movimiento de reforma penal latinoamericano es pasar a un sistema acusatorio o adversarial[7], y si bien en un principio se instauro el sistema mixto a nivel federal y provincial pronto evidenció no ser suficiente, hoy es necesario avanzar en eficiencia administrativa y lógica legislativa[8]; de ello es testimonio la recepción actual del sistema acusatorio en una versión más pura en distintas provincias. Fueron estos últimos movimientos reformistas a nivel provincial los que permitieron consagrar normativamente a la audiencia como herramienta útil a lo largo de todo el proceso y no solo en audiencia de juicio[9] y consiguió que los operadores judiciales reconozcan la importancia de ello y asuman a la audiencia como mejor modo de peticionar y de dictar resoluciones. Pensando de aquí en adelante a la audiencia no sólo con sus funciones prácticas vinculadas al sistema de garantías, sino también como ritual pacificador[10] y manera efectiva de comunicación para la racionalización del conflicto.

III.- Evolución histórica del proceso oral civil:

La Argentina, así como la mayoría de países latinoamericanos, reciben el derecho canónico romano en su variante hispana. Las siete partidas de 1258, influyeron sobre el derecho heredado por las colonias. Hacia 1680 Carlos V ordena la Recopilación de las Leyes de las Indias intentando ordenar las disposiciones vigentes en distintas épocas, pero desprovisto de sistematización alguna a pesar de estar inspirado en el Corpus Iuris Justiniano; una de las prácticas que se mantiene aún y que proviene de aquel derecho canónico es el de la justicia jerárquica y la intervención de un empleado del tribunal, al modo de los antiguos acturarii o notarii del medioevo, que recibe las pruebas una por una y en fases fragmentadas y desconcentradas y prepara el expediente para que luego el Juez decida y luego pase a los demás jueces en etapa de revisión. El formalismo y el dominio de la escritura del derecho continental europeo se acentuó en los territorios de las colonias, ya que la resolución de conflictos se hacía por delegación de los poderes reales a los funcionarios en tierras distantes, quienes a su vez documentaban todo para su seguridad y la de las partes, ya que debía poder ser controlado.[11]

Poco quedó del antiguo proceso de adversarios de la antigüedad en la que cada uno defendía su postura primero por la palabra y luego por las armas ante la comunidad a la que pertenecían. La influencia europea continental se ha extendido ampliamente creando normas procesales civiles complejas y confusas, y ello tiene clara similitud con el proceso inquisitorial secreto penal.

En la busca de un sistema adversarial se encuentra la audiencia como acto procesal por excelencia, con esa idea en mira, en la segunda mitad del Siglo XX comienza un movimiento legislativo reformador que instaló un debate intenso sobre las ventajas de la oralidad, pero luego las reformas se dieron en desconfianza de la oralidad por su supuesta dificultad de implantación. Se adelantaron los legisladores al fracaso de la oralidad en el proceso civil argentino y se realizó hacia 1981 una reforma tibia, en la que se incrementaron las delegaciones de tareas del juez hacia los funcionarios con el objeto de que asistiera personalmente a las audiencias, estableciendo además la nulidad de la audiencia de posiciones si el Juez se encontraba ausente. Lo cierto es que la delegación de funciones se hizo, pero no incrementó la asistencia del juez a las audiencias, sin aplicarse la sanción de nulidad en casi ningún caso, desvirtuando de esta manera el intento realizado por los legisladores para revertir la falta de inmediación ya reconocida[12]

Reconocida la necesidad de inmediación y oralidad, lo que resta es garantizar el debido proceso legal como mandato constitucional en un Estado de Derecho, por medio del debate y el consenso, siempre buscando un modelo de proceso mejor y que sea realizable efectivamente.

IV-Oralidad e inmediación: ventajas y desafíos.

Actualmente tenemos a nivel federal un sistema procesal penal mixto con una etapa primera de tipo inquistorial, con la ineficiencia general del aparato de persecución penal por la falta de sistema acusatorio, más la gran inflación legislativa por la mayor cantidad de conductas criminalizadas; todas razones suficientes para la búsqueda de alternativas. En este sentido se han implementado de forma audita y bilateral: el juicio abreviado, la suspensión a prueba, la aplicación de criterios de oportunidad en algunos casos. Pero resulta a todas miras insuficiente, por ello varios países de la región latinoamericana y algunas provincias han avanzado en un sistema con características adversariales o de oralidad[13]; lo cual per se no significa haber llegado a la panacea del proceso penal ya que, aun observándose las ventajas vinculadas con la oralidad e inmediación de estos sistemas, su llevada a cabo correctamente no puede suceder sin antes superar algunos obstáculos. En el mismo camino se encuentran hoy países y provincias que estudian la forma de implementar un sistema adversarial o por audiencias en el proceso civil.

Pero para una implementación verdaderamente eficiente del sistema oral en lo penal como en lo civil, es necesario superar algunos desafíos[14], me refiero no sólo a la necesidad de recursos económicos, materiales y humanos, y la formación y organización en un nuevo sistema; sino también a problemas más específicos:

a.- Recursos para La Defensa Publica: Garantizar los recursos de la acusación es generalmente dado por sentado en un sistema acusatorio penal, pero a los fines de lo adversarial también se debe prever la garantía de recursos para la defensa pública[15], esto es complejo atento en nuestro país el Fiscal acusador y el Defensor Público oficial tienen un mismo origen administrativo con identidad de directivo y fondos provenientes de un mismo presupuesto. La defensa pública es primordial tanto en lo civil como en lo penal frente a procesos con intervención de sujetos pertenecientes a grupos social o económicamente vulnerables. Por eso los equipos de defensa oficial deben ser efectivos, trabajando en una organización que les permita asistir a las audiencias en forma real y no delegada y no sólo eso, sino que también vayan preparados para esa audiencia, en virtud del principio de igualdad de armas del derecho penal[16], y bajo control Judicial.

b.- La realización de actividades extra tribunalicias en pos de la inmediación: Se debe prever la realización de actividades, diligencias o desplazamientos fuera de las instalaciones tribunalicias, en virtud de la inmediación y concentración de los actos procesales, especialmente en caso de requerir equipos de investigación asesores o equipos para realización de pericias[17].

c.- El fiscal Civil: Cuando la normativa prevé la intervención de Fiscales Civiles en los procedimientos de cualquier tipo, ello habrá de incluir su participación en las audiencias, cuya presencia no podrá ser delegada a los fines del cumplimiento de su rol.

  1. El afectado que no es parte y su intervención: Respecto del rol de la víctima o afectado en un proceso penal acusatorio, hay que cuidar que no se limite su intervención a las etapas conciliatorias previas al juicio, ya que se observa en la práctica que, una vez iniciado el proceso, y aunque se constituya en parte querellante, la gran actividad desplegada por el Fiscal desplaza a este sujeto. Entonces cuidar la efectiva información, presencia y participación de quien es afectado resulta en la provisión de información de primera mano para el juez y las partes y a su vez le permite a la víctima ser informada y conocer la realidad del proceso que resulta de su interés, sin dejar de recordar que muchas veces no puede acceder a ser querellante por falta de recursos para obtener representación letrada, lo cual puede ser previsto.

De la misma manera en un proceso civil de audiencias orales y públicas los terceros que puedan resultar interesados o afectados tendrán posibilidad de tomar conocimiento de lo acontecido en el juicio, prestando a su vez información valiosa para el juez y las partes si les fuera requerido.

e.- Los acuerdos privados: Las prácticas de acuerdos o convenios de carácter transaccional o conciliador, en algunas ocasiones se llevan a cabo en forma poco visible, lo cual es grave en casos de aceptación de responsabilidad penal o civil, aquí el control judicial en búsqueda de evitar abusos debe hacerse en una audiencia oral con participación efectiva de las partes y sus representantes legales, cumplidos los extremos indicados y las garantías procesales pertinentes procedería la homologación de la propuesta. Nuevamente se cristaliza la oralidad e inmediación como refuerzo de la garantía del debido proceso legal.

f.- No se trata de un proceso mecanizado: Evitar actuar rutinariamente es uno de los mayores desafíos que impone la aplicación de un sistema adversarial, si se quiere ejecutar de forma seria y responsable. Esto apunta principalmente a funcionarios y magistrados: dado que la carga de trabajo de éstos, la especialidad de sus tareas y el entendimiento de cantidad de casos similares, les impide el conocimiento del caso en detalle y la consecuente preparación de la audiencia, proponiendo fórmulas estáticas. Para un letrado particular es diferente la situación ya que “el caso” tiene equivalencia con el sujeto “el cliente” y esta especificación impide la mecanización de actos, cada caso es particular y tiene aristas propias por cuanto se refiere a sujetos distintos. El hecho de que se establezcan audiencias desde el principio del proceso humaniza la rutina del funcionamiento procesal, el caso ya no es un abstracto ni papeles apilados, las personas involucradas están allí frente a ellos con sus características personales particulares; todos en búsqueda de la solución que mejor le cabe al caso en concreto.

g.- Cumplimiento de plazos y objeto de audiencias: Se deben cumplir los plazos procesales estipulados, esto es grave cuando no se comprende el objeto de la audiencia o no se ha preparado seriamente para ella. Claramente no se trata de llevar todo el caso a cualquier audiencia, sea una sola prolongada o sucesivas prorrogadas, lo que sólo desvirtúa el acto. Par evitar esto es necesaria la presencia informada y efectiva de las partes y que se haya establecido con claridad el objeto y duración estimada de la audiencia, la cual deberá ser breve; por ello se ha de prever sanciones a las actitudes desviadoras de objeto, evasivas, dilatorias o que arbitrariamente provoquen el fracaso de la audiencia. La inmediación y celeridad que se puede conseguir de un sistema acusatorio está en conseguir un resultado efectivo, agrupando los objetivos de cada audiencia en razón de su oportunidad y el estado de la causa.

Manifestadas las dificultades que deberán prever los legisladores, también se pueden vislumbrar las probadas ventajas de un sistema adversarial o por audiencias: es más rápido, brinda mejor información a los jueces porque escucha directamente a las partes y produce menos apelaciones que el procedimiento escrito. Aumenta la posibilidad de acuerdos tempranos, los afectados participan y son oídos por el juez si lo desean, se hace justicia de forma más transparente porque sociedad y medios se informan de manera directa e inmediata del modo de hacer justicia, cómo los fiscales investigan y acusan, cuales son los argumentos de las partes y las razones del decisorio judicial[18].

V.-Oralidad como modo de comunicarse:

El entendimiento de que las etapas del proceso se van cumpliendo a medida que avanza también un proceso comunicacional que se lleva a cabo dentro del mismo entre los sujetos participes, nos hace adentrarnos en la oralidad como acto expresivo; por ello en la medida que se frustre la comunicación habrá complicaciones y demoras, por el contrario una comunicación fluida y la concreción de los puntos clave del problema beneficia el cumplimiento de los objetivos y además favorece la concentración y celeridad[19].

Observemos cómo este proceso de comunicación en un proceso de tipo adversarial se debe dar un marco de colaboración complementaria de contrarios, coordinando libertad y autoridad judicial[20]. Parece complejo, pero no lo es tanto si nos adelantamos a las habilidades que necesitaremos para desarrollar la oralidad en nuestro país.

Podemos observar en un proceso penal, los específicos rolesque cada sujeto tiene en la comunicación dentro de una audiencia, lo que facilita la organización del proceso de audiencia[21], oírse mutuamente sin discurrir en cuestiones ajenas al interés del proceso. La dimensión conflictual que rodea la administración de justicia reclama no solo el espacio del proceso, sino también el mejoramiento de la comunicación entre los litigantes[22] esto es algo que no habremos de olvidar en una audiencia de cualquier tipo, con la ventaja de la humanización del proceso por la presencia de los interesados y su real expresión ante los demás, de esta manera los litigantes y funcionarios son impulsados a una proyección social y humana[23], entablando un vínculo con su representado, con las contrapartes y con el Juez y viceversa. Un vínculo que se delimita con los roles que cada uno cumple en el proceso y que en caso de una audiencia preliminar es importante, puesto en la mayor parte de los casos es cuando las partes se conocen y conversan por primea vez, poniendo al desnudo desmesuras o inexactitudes[24].

Un tema particular es el concepto de audiencia pública, puesto lo público en materia penal es la regla y en derecho privado la excepción. En cuyo caso se verá que, en un proceso civil por audiencias deberá ser publico salvo que el Juez o la ley en forma previa lo considere desaconsejable, y a esto deberán acomodarse los participes[25]. Se puede dar la oportunidad de expresarse oralmente siendo oído en audiencia pública o privada, previéndose aquí que la publicidad o privacidad cambia la dinámica comunicacional de los sujetos y el contenido del mensaje expresado.

El derecho a ser oído como garantía o derecho a expresarse oralmente frente a la autoridad competente y como parte del verdadero derecho de defensa de las partes, sólo se puede llevar adelante en forma audita y no escritural, con presencia de las partes interesadas de forma no delegada, sin que se omita al letrado profesional bajo ninguna circunstancia. Ha de destacarse que desde la primera audiencia, pasando por la producción de prueba y los alegatos finales, debería de contarse con la presencia de los interesados, y en caso de las personas jurídicas públicas o privadas de un representante legal de la misma; todo ello conjuntamente con sus letrados o apoderados, para tratar de evitar la mera confección de actas escriturales de dichos emisarios o nulidades que den lugar al retraimiento del proceso a etapas anteriores.

Pero también se observa que el derecho a ser oído y efectivamente ser oído por la autoridad jurisdiccional funciona como acto catártico y de cristalización real del conflicto. Chiovenda[26] refiere a las bondades de la oralidad respecto la experiencia y concluye que supera al proceso totalmente escrito por convenir más su naturaleza y por las exigencias de la vida moderna, sin comprometer nada y antes bien garantizando el acierto intrínseco de la decisión, con mayor economía, sencillez y celeridad.

La sencillez no asunto secundario no sólo para que se observe la cristalización del conflicto referida, sino porque muchas veces la complejidad de las formas judiciales resulta desconocida para los justiciables, y a veces no es por ignorancia, ni por razones idiomáticas sino simplemente por la forma de utilización del lenguaje. La sencillez se alcanza más fácilmente en el acto comunicacional de hablar y si hubiera una incomprensión esta es inmediatamente superable. Es relevante no solo la participación de los sujetos en las audiencias sino la comprensión de lo que allí sucede, todas las personas presentes en la sala deben comprender lo que está sucediendo. La simplicidad aumenta la igualdad entre las partes, las audiencias orales facilitan el ejercicio de los derechos aun para aquellos con diferentes recursos.[27]

De más está decir que, de nada sirve que las partes y el Juez utilicen lenguaje ritualista y formalidades propias de un sistema escrito, lo cual no significa perder respeto o cortesía, sino mantener el tipo de lenguaje de modo que todos puedan comprenderse y expresarse, sin ambigüedades o términos inexactos o complejos, ser breve ordenado y unívoco en las expresiones, haciendo uso racional del tiempo y del periodo de concentración del otro.

La inmediación que apareja la audiencia oral con presencia de los interesados provee información de calidad, de primera mano[28], reflejando el lenguaje primario y natural de los sujetos, un tipo de comunicación simple y directa, con mayor concreción de ideas y de sus fundamentos por una cuestión temporal, en oposición a lo escritural, y que además agrega otra información ya que la expresión del lenguaje va más allá del idioma (aclaro esto sin introducirme en las cuestiones de los mensajes codificados dentro del lenguaje expresivo o espontáneo). Nos comunicamos diferente cuando lo hacemos por escrito que cuando lo hacemos oralmente, la necesaria interacción entre emisor y receptor lo hace espontáneo, imborrable, informal, con expresiones más simples y cortas e incluye lenguaje gestual como por ejemplo señalar a alguien o algo. En cambio, el lenguaje escrito puede ser corregido y es creado independientemente del contexto, lo que se pierde en el lenguaje escrito es la metainformación, es decir la información sobre la información.[29]

Que los códigos procesales civiles o penales prevean en lo futuro la oralidad como manera de llevar adelante un procedimiento, no se aleja de una directiva clara respecto del modo de comunicarse y de la necesidad de inmediación para que ese intercambio suceda.

VI.- La asistencia efectiva de las partes

El Dr. Joan Picó I Junoy[30] ha expresado claramente “Para que la oralidad despliegue su máxima eficacia, las actuaciones procesales realizadas oralmente deben efectuarse ante el destinatario de las mismas, esto es, con la inmediación del Juez. El contacto directo de este con los sujetos intervinientes da seriedad al acto oral y, en cierta medida, hace que la justicia sea más cercana al justiciable ya que se permite a las partes ¨ver la cara al Juez¨, en quien en definitiva han confiado la resolución de su conflicto” agregando que para que se respete la inmediación se debe castigar con nulidad de pleno derecho las actuaciones realizadas en su violación. Sumando el hecho de que el Juez que presencie las audiencias sea el que dicte la sentencia[31]

El principio de inmediación del órgano jurisdiccional con el trámite, con los sujetos y con la prueba se manifiesta en forma más cristalina cuando no intervienen delegados de ninguna especie (secretarios de juzgado o sumariantes[32]. Ha dicho Clariá Olmedo “El directo contacto de la persona del mismo juez que debe sentenciar con las pruebas a valorar y la discusión de las partes sobre la causa, pone en armónico funcionamiento la inmediatez con la concentración y la identidad física del juzgador. Excluye la intermediación de las actas y del secretario o personal dependiente, y también impide, el reemplazo de los jueces y el distanciamiento ente comprobaciones, discusión y fallo”.[33]

Algunos autores agregan que el Juez luego de haber escuchado a las partes, no debiera de retirarse a deliberar con la biblioteca y sus empleados al alcance de la mano, sino que ahora ese juez en forma inmediata y de la misma manera que se expresaron las partes deberá tomar una decisión y explicitarla[34], específicamente refiriendo a una audiencia preliminar con participación de las partes esto es plenamente viable.

Habiendo destacado ya la importancia de la audiencia preliminar, como primer acto de contacto entre los sujetos y de estos con el Juez, tanto en un proceso penal como civil, se ha dicho que las propias partes y sus abogados deben reclamar la presencia del juez y no aceptar ningún tipo de delegación[35]. Adelanto que, la introducción de escritos para suplir el tramite oral debería descartarse desde el inicio, ello, aunque una de las partes se encuentre en rebeldía, puesto viola directamente la inmediación y perjudica a la parte concurrente que tiene derecho a ser oído.

Una forma que permite disuadir de la infracción a la oralidad por todos los sujetos intervinientes es la grabación de las audiencias juntamente con la nulidad de las actuaciones.

El rol del Juez es conducir la audiencia, garantizando a las partes la posibilidad de formular sus peticiones u posiciones valiéndose de los mismos tiempos y recursos[36], el juez no debe suplir la labor de las partes en la audiencia ni resolver lo que no corresponde a esa audiencia. El proceso adversarial a diferencia de otros procesos parte de la idea de confrontación y que la misma se realiza de buena fe. El rol de las partes en audiencia es por lo general hacer un planteo específico y precisan sus peticiones entorno a ese planteo, sabiendo de antemano las cuestiones sobre las que habrá de peticionar. Volviendo al sistema de roles, estos están bien diferenciados, ya que cada parte tiene una mirada diferente sobre el caso y sus propios intereses en el resultado, no caben enojos o planteos ante el correcto ejercicio del rol del contrario, más bien hay que estar preparado para desempeñar el propio rol con precisión y respetando la función del otro, de esa manera es que se puede llevar adelante una audiencia en forma cabal[37].

En cuanto a la presencia personal de las partes en la audiencia; en lo penal se prevé el uso de la fuerza pública en cambio en el ámbito civil no parece aconsejable aunque exista orden judicial de atender a la audiencia preliminar, pero sí se han observado modos de compeler a las partes a presentarse en forma de deberes o cargas procesales[38].

Resulta siempre preferible la presencia personal de las partes, que son las principales interesadas en el litigio, asistidas lógicamente por sus letrados, y sólo en ciertos supuestos se admitirían representantes, esto especialmente en miras de la primera audiencia del proceso. Para lograr la concurrencia pueden establecerse deberes o cargas procesales, usualmente la asistencia a la audiencia preliminar es regulada como una carga con consecuencias desfavorables para los casos de incomparecencia injustificada.[39]

Los supuestos excepcionales de incomparecencia justificada en general incluyen razones de salud o lejanía del asiento del tribunal, pero finalmente la mayor cantidad de veces existe un deliberado propósito de retardar la realización del acto, por ello se han contemplado distintas opciones para compeler a la concurrencia, entre ellas: disponer que la prueba confesional se lleve a cabo en la audiencia preliminar; que se disponga la provisión de toda la prueba que no haya sido ya producida juzgando sobre la admisibilidad de la misma y quedando las partes allí notificadas; concentrar en la audiencia la oposición, sustanciación y resolución de incidentes o incidencias que se susciten desde la demanda hasta la producción de prueba; prever sanción pecuniaria progresiva o multas para los no concurrentes; por lo general se desaconseja tomar la inconcurrencia como presupuesto de aceptación de hecho o prueba, pero si se ha previsto la inasistencia del demandada como presupuesto de renuncia a la prueba por él ofrecida salvo la ya producida y adquirida para el proceso, y si no hubiera contestado la demanda podrá producirse el reconocimiento de los hechos alegados en la acción y podrá tenerse por concluido el procedimiento para sentencia la cual puede o no ser dictada en la audiencia, lo mismo cabe para la reconvención; que la parte no concurrente no podría en lo sucesivo plantear cuestiones vinculadas con las resoluciones pronunciadas en audiencia.

Respecto de cómo deben comparecer las partes: personalmente o por representante, se debiera establecer la asistencia en forma personal con la asistencia letrada obligatoria salvo incomparecencia del interesado por motivo fundado, se habrá de enviar notificación a domicilio real que puede o no contener algún apercibimiento judicial de comparecencia en persona. Si correspondiera la representación obligatoria de la parte (menores, incapaces, personas jurídicas públicas o privadas) deberá comparecer el representante legal con patrocinio letrado. En caso de no concurrir la parte ni el representante legal, sino un mandatario o letrado con poder especial, esto será aceptado pero el representante legal o mandatario deberá concurrir debidamente muñido de instrucciones para no hacer fracasar el objeto de la audiencia, la cual se llevará adelante a pesar de carecer de instrucciones, esas instrucciones incluyen pero no se limitan a conciliación, ofrecimiento o desistimiento de prueba, la manifestación de hechos o prueba no controvertida, etc. Las personas con capacidad restringida deberán concurrir con su apoyo. Ante el supuesto que sea desaconsejable o legamente prohibido que las partes estén en el mismo recinto una de ellas o ambas podrán ser representadas por mandante especial.

Respecto del Estado en cualquiera de sus formas se deberá prever la presentación del representante legal o mandante especial con instrucciones suficientes, descartando de antemano la posibilidad de presentación a la audiencia preliminar por escrito, este privilegio (que establece la Ley de Enjuiciamiento Española por ejemplo) va en contra de todos los principios del proceso oral- adversarial.

Respecto de las personas jurídicas, siguiendo algunos lineamientos de la ley N° 27.401/17 de responsabilidad penal de las personas jurídicas, en su art. 14 prevé que podrá comparecer a juicio penal por representante legal o apoderado especial más el abogado defensor, cuando el juicio oral haya iniciado podrá sustituir el representante solo en casos justificados ello sin afectar la efectividad de los actos ya cumplidos por el representante anterior, este tipo de previsión debiera tenerse presente para las audiencias civiles que autorizan la comparecencia por representante o mandatario, atento la continuidad en la persona que interviene en las audiencias orales hace a la inmediación.

Ante la incomparecencia injustificada de ambas partes se ha determinado que podrá fijarse una nueva fecha o que la causa quedará sobreseída o para archivo. Quizás en este caso debiera preverse que si existe de pedido de fijación de nueva fecha por alguna de las partes esta opción será considerada pero, caso contrario y por el desinterés manifestado por los intervinientes, la causa debiera de archivarse.

Quiero destacar aquí que la concurrencia efectiva de las partes a la audiencia preliminar tiene un significado especial, que abarca el conocer a los sujetos intervinientes, el contacto directo con y la humanización de la causa para los operadores judiciales, es la oportunidad de estimar la verdadera dimensión del conflicto, y sentadas las bases del caso construir una comunicación sobre ellas.

VII.- Conclusiones:

Al momento de decidir una reforma, ésta debe de venir con un plan de implementación y formación inmediato y completo; que no se generen dudas respecto del rumbo que se desea tomar. Respecto del sistema oral tanto en lo penal o civil, una vez decidida su necesidad para el debido proceso legal debe hacerse efectivo sin excepciones. Pensemos además en el costo económico, temporal y de recursos y esfuerzos de mantener en funcionamiento dos sistemas simultáneos, si queremos desenquistar conductas “patológicas” que obstruyen la verdadera comunicación dentro de un proceso y que generan dispersión del objetivo que busca la oralidad, debe operarse algún tipo de ruptura en todos los operadores del sistema legal; por ello las formulas de transición deben por definición ser transitorias[40]. Teniendo en claro cuáles son las ventajas que se buscan con la oralidad, y conociendo los desafíos y dificultades que podremos encontrar en el camino a fines de superarlos.

Las ventajas para una mejor justicia se asientan, de hoy en adelante, en un sistema estructurado sobre el modo de comunicación oral de los sujetos en todas sus variantes, en miras de la lentitud del sistema escrito sumado a que nos encontramos en la era de la tecnología de la comunicación y de los resultados inmediatos.

La opción hacia la oralidad no significa un desprecio hacia la forma escrita de la cual resulta imposible desprenderse completamente en casi ningún proceso, más bien se quiere poner de resalto que algunos objetivos se alcanzan de modo más satisfactorio en la orientación oral así como otros en la escritura.

“Ahora bien, no solo debe verse a la audiencia oral desde sus funciones prácticas, vinculadas al sistema de garantías. La administración de justicia cumple una función eminente en la pacificación de la sociedad”[41] cada sociedad busca un sistema de gestión de la conflictividad, sin que se caiga en soluciones en la que se impone siempre el más fuerte por eso Hay que entender el proceso en su origen (…) como lugar de comunicación entre todos los hombres que acuden a él en confrontación de sus subjetividades morales, buscando la armonía en la vida social y jurídica[42] siendo la palabra clave que busco aquí “comunicación” y la que he tratado de destacar a lo largo de esta exposición.

No todos poseemos las mismas capacidades comunicacionales, pero en la búsqueda de un sistema de justicia mejor he aquí el trabajo que habremos de realizar: la mejora constante de las capacidades comunicativas como herramienta indispensable de los operadores judiciales, nada que no podamos aprender, practicar o mejorar entre todos. Y el desarrollo de esas capacidades tendrá su manifestación en la audiencia oral consiguiendo un procedimiento que satisfaga la necesidad de justicia en forma más cercana a los sujetos.

En búsqueda de esa comunicación efectiva es que se plantea la necesaria inmediación no solo del juez con la prueba sino con los sujetos y la inmediación de los sujetos entre sí y con los actos del procedimiento. □

 


 

[1] BINDER, Alberto “Presentación” en Baytelman A. Andrés y Duce, J. Mauricio “Litigación penal. juicio oral y prueba” Universidad Diego Portales, Chile, 2004.

[2] FOUCAULT, Michel “Vigilar y castigar. Nacimiento de la Prisión.”Ed Siglo XXI 1° Edición- 3° Reimpresión Año 2004, págs.. 15 a17.

[3] ALMEIDA, Vanina y BAKROKAR, Denise “Una alternativa posible para contrarrestar las practicas inquisitivas: el juicio por jurados” Revista Derecho Penal Año 1 N° 3 Publicaciones Infojus. Pág. 6.

[4] ALLIAUD, Alejandra “audiencias preliminares al juicio oral” Colección litigación y enjuiciamiento adversarial Dir. Alberto Binder. Ed. Didot, año 2017, pags.19/20.

[5] La publicidad de los actos de gobierno como presupuesto de republica “Res Publica”.

[6] BINDER, Alberto “Elogio de la Audiencia oral y Otros ensayos” 2014, pág. 14. http://www.pjenl.gob.mx/cj/publicaciones/26.pdf

[7]Justicia acusatoria y justicia adversativa no son configuraciones idénticas, sino que atienden a planos diferentes. El sistema acusatorio se sitúa en el plano de la necesidad de una acusación y con ello de la exigencia de imparcialidad. El adversativo, por su parte, lo hace en el plano de la audiencia o contradicción. El sistema acusatorio enfoca sustancialmente las exigencias relativas a la acusación, a la imparcialidad que garantiza y al hecho de que el acusador no puede sin más acusar, debiendo ofrecer evidencias suficientes de culpabilidad para apreciar la existencia de una “causa probable... Desde la perspectiva norteamericana, “adversary” se refiere a un sistema de solución de conflictos basado en la confrontación activa y agresiva de acusador y defensor, en el que el juez ocupa la reiterada posición pasiva. ARMENTA DEU, Teresa. “Debido proceso, sistemas y reforma del proceso penal”. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 1, n. 1, p. 121-139, 2015. http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v1i1.7.

[8] En el Quinto Simposio del OPRENAR para prevención de adicciones y en contra del Narcotráfico, realizado en Salta el 27/09/18 el Fiscal Federal Diego Lucciani mencionó la urgente necesidad para el cuerpo de Fiscales Nacionales de pasar a un sistema adversarial que permita un trámite judicial más efectivo en contra de la narco criminalidad, evitando el desgaste personal e institucional de tener que realizar el trabajo de la acusación dos veces: una en la etapa instructora y otra vez en etapa de juicio con otro operador fiscal.

[9] La mayoría de las provincias contemplan audiencia de conciliación o algún tipo de acuerdo reparativo. Siete provincias estipulan algún tipo de audiencia preliminar o de formalización de la acusación. Similar cantidad de provincias estiman audiencia de prueba. Y otros tipos de audiencias para medidas cautelares, suspensión de juicio a prueba o juicio abreviado, etc. ver en ALIAUD, Alejandra, Ob. Cit. Pags. 197/199.

[10] ALLIAUD, Alejandra, ob. Cit. Págs. 22 y 23.

[11] OTEIZA, Eduardo “El fracaso de la oralidad en el proceso civil argentino” universidad de Valencia coloquio, pág. 5/6. https://www.uv.es/coloquio/coloquio/informes/ip4arg.pdf .

[12] OTEIZA, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 7/8

[13] Provincias con regímenes que prevén mayor utilización de audiencias: Salta, Chubut, Neuquén, Rio Negro, La Pampa. Santa Fe, Santiago del Estero.

[14] SINTURA VARELA, Francisco José ”Sistema penal acusatorio ¿Cómo vamos?“ Libro del XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 2010, Pag. 81/126. He tomado algunos lineamientos de este artículo respecto las dificultades en torno a la aplicación de un sistema acusatorio.

[15] SINTURA VARELA, Francisco José, Ob. Cit.

[16] SINTURA VARELA, Francisco José, Ob. Cit.

[17] En la Provincia de Salta en el ámbito del Ministerio Publico Fiscal funciona el CIF-Cuerpo de Investigadores Fiscales que asesoran y proveen información científica a los Fiscales penales y civiles y Defensores, y que son solicitados ocasionalmente como auxilio del Poder Judicial.

[18] ALLIAUD, Alejandra ob. Cit. Pag 23.

[19] La oralidad y lo que ella implica – inmediación, celeridad, concentración y continuidad-, son valores que merecen ser respetados, a través de los cuales se obtiene un mejor y más rápido servicio de justicia..” MAIER, Julio B. “Derecho Procesal Penal. Parte General. Actos Procesales” del Puerto Bs. As. 2011, pág. 28.

[20] BALANTA MEDINA, María Patricia, “Simbolización operativa de la oralidad en el proceso civil” Libro del XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 2010, Pág. 346.

[21] Los roles de cada sujeto entendido de antemano hace saber que el Fiscal acusará y el defensor defenderá al imputado, así como el actor reclamará lo que pretende y el demandado rechazara la pretensión, esto evita enojos y frustraciones.

[22] BALANTA MEDINA, María Patricia, Ob. Cit. pág. 343.

[23] BALANTA MEDINA, María Patricia, Ob. Cit. pág. 345/346

[24] LOUTAYF RANEA, Roberto y MOSMANN, M. Victoria en ”La Audiencia Preliminar” Analisis de las bases para la reforma procesal civil y comercial coord. Jorge Rojas-Rubinzal Culzoni, 2018, Pág. 34.

[25] Dice JOAN PICÓ I JUNOY en la obra: “El principio de oralidad en el proceso civil español” (pág. 6) que “se debe garantizar el acceso a todo ciudadano a los tramites orales, pero no el acceso a los autos que, en la medida en que hagan referencia a intereses privados, deberán reservarse a los afectados, la publicidad de los actos procesales se exige para todas las actuaciones que impliquen oír a las partes antes de una resolución…”

[26] CHIOVENDA, Giuseppe “Instituciones del Derecho Procesal Civil” T. III Revista de Derecho Privado; Madrid, 1954, pág. 168.

[27] BALANTA MEDINA, María Patricia, ob. Cit. Pág. 357

[28] En el proceso penal se observa que la audiencia para conocimiento de visu del imputado da más información al juez respecto de quién es la persona sometida a proceso que cientos de informes sobre su capacidad de actuar, de estar en juicio, su estado de salud e integridad y sus conocimientos respecto de los hechos y de los actos procesales.

[29] ALLIAUD, Alejandra, ob. cit, pág., 35

[30] PICÓ I JUNOY, Joan “El principio de oralidad en el proceso civil español” pág. 3. https://www.uv.es/coloquio/coloquio/informes/ip25esp.pdf .

[31] La Ley de Enjuiciamiento Española estipula la nulidad en caso de que sea dictada por otro Juez, con fallos en apelación que han ratificado esta postura; pero se ha considerando algunas excepciones: cuando le Juez que ha participado de las vistas pierda condición de tal, se jubilase, hubiese sido suspendido y casos similares.

[32] Al respecto distinta normativa contempla sanciones para el caso que e Juez no presida la audiencia además de la sanción de nulidad para el acto prevé causal de mal desempeño de funciones. Código Procesal CCYT –Mendoza 2018 , art 46-8 igualmente este código prevé habrá sanciones disciplinarias para los letrados que injustificadamente hagan fracasar la audiencia en reiteradas ocasiones.

[33] CLARIÁ OLEMDO, Jorge A. “Tratado de derecho procesal penal. Tomo VI. El procedimiento penal”, Rubinzal Culzoni, 2009, pág. 207.

[34] ALLIAUD, Alejandra Ob. Cit. Pag. 28

[35] DIAZ DE VIVAR, Elisa y VILA, Rosa ”Menos fojas y mejor justicia” citado por LOUTAYF RANEA, Roberto y MOSMANN, M. Victoria en ”La Audiencia Preliminar” Analisis de las bases para la reforma procesal civil y comercial coord. Jorge Rojas-Rubinzal Culzoni, 2018, pág. 28

[36] Nos dice TARUFFO, Michele en ”Oralidad y Escritura como factores de eficiencia en el Proceso Civil” que el problema primordial vinculado con la oralidad y el rol del Juez en miras a un proceso eficiente, es adaptar el procedimiento a las necesidades de cada causa, decidiendo como se deberá continuar el procedimiento recurriendo a modos orales o escritos.

[37] ALLIAUD, Alejandra, Ob. Cit., págs. 68 a 71

[38] Diferenciando la carga del deber procesal varios autores coinciden en que la carga tiene una proporción de libertad, en la cual el cumplimiento redunda en el propio beneficio y su incumplimiento en una pérdida de cierta ventaja; en cambio el deber es un imperativo en interés de la comunidad cuyo incumplimiento acarrea una sanción. LOUTAYF RANEA, Roberto y MOSMANN, M. Victoria Ob. Cit., pág.30 nota al pie.

[39] LOUTAYF RANEA, Roberto y MOSMANN, M. Victoria, Ob. Cit., pág.30.

[40] BARBOSA CASTILLO, Gerardo “Concurrencia de sistemas procesales”, Libro del XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 2010, pág., 132.

[41] BINDER, Alberto, Ob. Cit. Pág. 34

[42] BALANTA MEDINA, María Patricia “Ob. Cit., pág., 344.

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