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Precedente Judicial: Estabilidad y coherencia

 

 

Autor: Jorge Emilio Durand

 

                        I.- Introducción. De la jurisprudencia a los precedentes

                        Una de las notas características del Estado de Derecho Legal en relación a las fuentes del derecho lo constituía la existencia de una jerarquía entre las mismas, en cuanto la primera y decisiva era la ley, mientras que las restantes cumplían un papel secundario o dependían en última instancia de la posición que aquella les confiriera.

                        Uno de los cambios fundamentales que se produjeron con la aparición del Estado de Derecho Constitucional fue la desaparición de la jerarquía de las fuentes, pues hoy el jurista en su labor argumentativa puede hacer prevalecer cualquiera de ellas, dependiendo en definitiva del caso a resolver.

                        Aarnio adopta este concepto argumentativo de las fuentes del derecho, en tanto las define como “toda razón que -de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurídica- puede ser usada como base justificatoria de la interpretación.”[1] Este concepto no se refiere a las causas de la actividad interpretativa, sino a las razones que son utilizadas para justificar cierta interpretación.

                        Ahora bien, cabe preguntarnos cuáles son esas fuentes a las que han acudido los juristas para obtener una respuesta a los conflictos jurídicos que deben resolver. Ellas son las leyes, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. Siguiendo en este punto a Aftalión[2], la palabra jurisprudencia se emplea en dos acepciones: la primera es equivalente a ciencia o conocimiento del Derecho (iuris prudentia); la segunda, que hoy puede considerarse prevalente y que es la que nos interesa en este estudio se refiere, en términos generales, al sentido concordante de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del Estado.

                        Más allá que en la jurisprudencia se crea una norma individual para el caso resuelto por la misma, lo más importante para el derecho y los juristas es el precedente que posibilita aquella, pero que al mismo tiempo se constituye en una eventual solución para los otros casos análogos futuros.[3] Es que los precedentes no son equivalentes a decisiones judiciales. Ellos son razones generalizables que pueden ser identificadas a partir de decisiones judiciales.

                        En el más amplio sentido de la palabra, un precedente puede referirse a cualquier decisión judicial que tenga algún tipo de relevancia para la jurisdicción posterior. McCormick lo define como “decisiones anteriores que funcionan como modelos para decisiones futuras”. Puede, por ejemplo, servir como un argumento, entre varias razones, para obtener un cierto resultado en el caso en cuestión. Sin embargo, en el sentido estricto de la palabra, sólo las decisiones de las cortes supremas del país pueden en verdad ser llamadas precedentes. [4]

           

                        II.- Conveniencia de adoptar la teoría los precedentes. Seguridad jurídica y previsibilidad.

                        La conveniencia de respetar los precedentes radica en la seguridad jurídica que genera en la sociedad el hecho de atenerse a reglas claras que delimiten las respuestas que se presenten como válidas para solucionar un conflicto determinado.

                        La decisión judicial abre espacio para promover la unidad del derecho a través del trabajo desplegado por los jueces y tribunales. Para que la unidad del derecho sea promovida y para que el sistema jurídico se mantenga o se desenvuelva con observancia a la seguridad jurídica, igualdad y coherencia, es necesario que la doctrina organice un discurso jurídico a partir de una decisión judicial capaz de asegurar la identificación y aplicación de los precedentes judiciales.[5]

                        Ahora bien, para que la seguridad jurídica no se pierda en una extrema generalidad, conviene discriminar dos elementos imprescindibles a su caracterización. Para que el ciudadano pueda esperar un comportamiento es necesario que haya univocidad en la calificación de las situaciones jurídicas. Massimo Corsale afirma que un ordenamiento jurídico absolutamente destituido de capacidad de permitir previsiones y calificaciones jurídicas unívocas, y de generar, así, un sentido se inseguridad en los ciudadanos, no puede sobrevivir mientras no pueda ser calificado de jurídico.[6]

                        Además de eso hay que garantizarle previsibilidad. Esta se encuentra íntimamente ligada al conocimiento de las normas en base a las cuales se juzgará determinada conducta. A su vez, ello se vincula con la necesidad de un acabado conocimiento del derecho o la pretensión de que todas las normas jurídicas se concentren en un código, lo que naturalmente es imposible.

                        En este punto se debe hacer un distingo según cual fuera el sistema jurídico al cual pertenecen las normas. Así, el common law que ciertamente confiere una mayor seguridad jurídica que el civil law, no relaciona la previsibilidad con el conocimiento de las leyes, pero si con la previsibilidad de las decisiones del Poder Judicial. El abogado del common law tiene la posibilidad de aconsejar al justiciable porque puede valerse de los precedentes, al contrario de aquel que actúa en el civil law quien se encuentra obligado a advertir a su cliente que determinada ley puede -conforme al juez sorteado para analizar el caso- ser interpretada a su favor o no.[7]

                        Pero lo cierto es que tanto las decisiones que afirman derechos independientemente de la ley cuanto las decisiones que interpretan la ley, sea en el common law o en el civil law, deben generar previsibilidad a los judiciables, siendo completamente absurdo suponer que la decisión judicial que se vale de la ley puede variar libremente de sentido sin generar inseguridad.

 

                        III.- ¿Cómo argumentamos por precedentes?

                        Alexy parte de la pretensión de corrección de quienes formulan y actúan en el derecho, creándolo, interpretándolo, aplicándolo o ejecutándolo (paradigmáticamente el legislador y el juez). El segundo paso es que esa pretensión incluye una pretensión de fundamentabilidad, y aquí se cuenta con la "teoría del discurso práctico general" que posibilita por medio de un procedimiento de argumentación práctica racional alcanzar respuestas o normas correctas.

                        Pero para asegurar la razonabilidad de una decisión jurídica no basta la obediencia a reglas y formas del discurso práctico: es necesario también observar las reglas y formas de la argumentación jurídica.

                        Alexy propone las siguientes reglas para argumentar por precedentes:

                        Cuando se pudiera dictar un precedente a favor o contra una decisión, se debe hacer.

                        Cualquier persona que quiera escapar de un precedente asume una carga de argumentación.

                        Es claro que el principio de inercia (tomado de Perelman) antes descripto constituye una valiosa regla de argumentación que se encuentra conectada con el propio deber de motivación de las decisiones judiciales.

                        Para ilustrar esta cuestión en nuestro derecho baste con invocar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso “Cerámica San Lorenzo”, quien sostuvo en cuanto a la carga de argumentación que “…carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia “

                        En sustancia, al constituir el derecho un saber de tipo práctico, el discurso del jurista tendrá por objetivo principal justificar a través de la argumentación jurídica -vinculada a la ley, el precedente, etc.- la aplicación de aquellas normas o reglas que permitan obtener en el caso la respuesta adecuada.

                        IV.- Fuerza vinculante. Variantes.

  1. a) La fuerza obligatoria de un precedente puede ser legal (de jure) o fáctica (de facto). La primera significa que la observancia del precedente está legalmente sancionada. Por otra parte, la fuerza obligatoria fáctica de un precedente tiene sólo el carácter de una directriz.
  2. b) Puede decirse que un precedente es horizontalmente vinculante si vincula (de jure o de facto) la jurisprudencia posterior del mismo cuerpo jurisdiccional, por ejemplo, la de la Corte Suprema. En otras palabras, el tribunal ha de decidir si reafirma sus propias decisiones. La fuerza vinculante vertical de un precedente se refiere al efecto que las decisiones dadas por un tribunal superior tienen en la jurisdicción de los tribunales inferiores. En este caso, el tribunal debe considerar si aplica o no un precedente fijado por un tribunal superior.

                        A los fines de no exceder el propósito del presente trabajo, baste con establecer como regla general que los precedentes de las cortes -cuando hay una relación jerárquica entre los órganos jurisdiccionales en cuestión- valen como fuentes obligatorias pero en sentido frágil, en tanto se trata de una obligación pasible de cancelación, apartamiento o superación definitiva (overruling), con base en razones no consideradas por el precedente judicial. En otras palabras, la desviación de un precedente está siempre permitida cuando hay razones materiales para hacerlo. En este último caso, el principio de inercia exige que el alejamiento del precedente encuentre una adecuada justificación racional.

                       

                       

                        V.- Obligatoriedad horizontal y vertical. Las experiencias en Estados Unidos, Argentina y Brasil.

                        Habíamos adelantado en el apartado anterior que el precedente reconoce dos dimensiones: la fuerza vinculante horizontal y la vertical. En los países del common law, el precedente vertical significa una regla, el stare decisis horizontal, en cambio, es "habitualmente la política judicial sabia"[8], como afirmaba célebremente Justice Brandeis en la Corte Suprema de los Estados Unidos. "Habitualmente", pero -como surge de esa misma palabra- no siempre; ya que, como también escribió Brandeis, no se trata de "un mandato universal inexorable"[9] También sostuvo en su voto que "La regla del stare decisis (horizontal) no es inflexible, aun cuando tienda a la consistencia y uniformidad de decisión. Si la regla (del stare decisis horizontal) va o no a ser seguida por la Corte Suprema es una cuestión enteramente sujeta a la discreción del propio tribunal, cuando es llamado a considerar otra vez una cuestión decidida anteriormente."

                        En Argentina no encontramos una regla donde nos diga que el stare decisis (horizontal) resulta obligatorio o vinculante. No obstante, sí encontramos en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina algunas manifestaciones de seguimiento de precedentes que, si bien no expresan el acatamiento de una norma de obligatoriedad horizontal, aportan, de todos modos, elementos de juicio importantes.[10]

                        Por otra parte, la Corte Suprema Argentina se aparta de su propia jurisprudencia cuando lo considera oportuno. En ocasiones, se alega tan sólo una nueva composición del tribunal; en otras, se realiza un esfuerzo por justificar el cambio jurisprudencial, con base en distinto tipo de razones. Para ejemplificar esta situación debo invocar lo resuelto por la CSJN en un caso reciente y que tuvo gran trascendencia, conocido como “Fontevecchia”, donde se ha adoptado una novedosa postura respecto al valor de los pronunciamientos de organismos jurisdiccionales internacionales cuando estos “modifican” decisiones adoptadas en la justicia nacional.

                        Vale recordar que en el caso comentado la Corte IDH había dejado sin efecto la condena civil impuesta a los periodistas Fontevecchia y D´Amico, al considerar que violó el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes. Aquí la CSJN reconoce el valor jurídico que poseen las sentencias de la Corte IDH, pero ella misma se arroga una nueva competencia: determinar cuándo ese tribunal actúa dentro de las competencias del art. 63 de la Convención Americana. Lo resuelto por el máximo tribunal argentino marca aparentemente una tendencia que se perfila en la nueva composición de la Corte Nacional (Rosatti y Rosenkratz): (i) la imposición del derecho público nacional sobre el derecho interno y (ii) un claro freno a la tendencia “aperturista” del derecho internacional de los derechos humanos por el que venía transitando la vieja composición del tribunal.

                        No obstante, se observa que la Corte Suprema Argentina asume deliberadamente un rol protagónico en la producción de normas o precedentes judiciales que por su propio peso adquieren fuerza vinculante para todos los casos similares que se presenten ante los órganos jurisdiccionales inferiores (obligatoriedad vertical).

                        En cuanto a Brasil, debo destacar que el Nuevo Código de Proceso Civil vigente desde el año 2015, ha incorporado a los precedentes normativos “formalmente vinculantes”, pero también ha determinado cuales son aquellas situaciones jurídicas que “materialmente” pueden constituir precedentes.

                        En este sentido, Hermes Zaneti Jr. sostiene que los precedentes normativos formalmente vinculantes son un giro en el modelo teórico brasileño. Gradualmente, por sucesivas reformas, la cultura nacional se fue ajustando al precedente-norma, al lado de la ley-norma. El Código afirma que los precedentes serán obligatorios para todos los jueces y tribunales (artículo 927, CPC). Destaca que la novedad es la introducción de un rol formal de decisiones y orientaciones de tribunales que se consideran con vinculación formal obligatoria. Al lado de la introducción formal, el Código prevé una serie de requisitos materiales para considerar vinculante un precedente. El primero de todos está vinculado a circunstancias concretas decididas en el caso y la solución jurídica que se aplica a ellas. Es preciso que la decisión que fundamenta la aplicación del precedente relacione los fundamentos determinantes (ratio decidendi o holding) del caso-precedente con las circunstancias fácticas y la solución jurídica que se dará al caso-actual (artículo 489, § 1º, V, CPC). [11]

                        En cuanto a la fuerza vinculante del precedente y su desviación, sostiene este autor que la lógica de los precedentes impone estabilidad (stare decisis doctrine), no obstante, la superación es posible y está prevista expresamente en el Código en diversos pasajes (artículo 489, § 1º, 986, CPC).

                        Advierte que los precedentes son normas generales y concretas, su principal característica es el resultado de una interpretación operativa que añade algo nuevo y reconstruye el ordenamiento jurídico a partir de las circunstancias fácticas del caso, por esta razón normas concretas (artículo 926, § 2º, CPC). No toda decisión es un precedente. La norma concreta es general porque es universalizable, aplicable a todos los casos similares que sean juzgados en el futuro por el mismo tribunal, sus órganos fraccionarios, los tribunales y jueces vinculados jerárquicamente (vinculación vertical). El CPC resolvió normativamente algunas cuestiones importantes del debate teórico sobre precedentes, construyendo normas que tienen una amplia relevancia práctica en la formación, aplicación y superación de los precedentes, estableciendo obligaciones para los propios tribunales de seguir sus precedentes, manteniéndolos estables, coherentes e íntegros (art. 926, CPC, vinculación horizontal, horizontal stare decisis).

                        Por su parte, Daniel Mitidiero reconoce que existe en el derecho brasileño un fuerte efecto vinculante de los precedentes. A pesar de que el nuevo código procesal civil ha introducido legislativamente el concepto de precedente, advierte que su autoridad obviamente no se deriva del texto. En realidad, la autoridad del precedente se deriva del hecho de encarnar el significado que es adscrito al derecho por el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia. Es decir: la autoridad del precedente es la propia autoridad del derecho interpretado y la autoridad de quien lo interpreta.[12]

                        VI.- Conclusiones

  • El estado de derecho constitucional se caracteriza por el uso argumentativo de las fuentes del derecho, y entre ellas cumple un rol fundamental los precedentes judiciales.
  • La jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina no reconoce la existencia del principio del precedente horizontal. Hay, más allá de ciertas manifestaciones de seguimiento de la jurisprudencia, una diferencia significativa entre la práctica de la Corte nacional y el stare decisis horizontal del common law.
  • No obstante, se observa que la Corte Suprema Argentina asume deliberadamente un rol protagónico en la producción de normas o precedentes judiciales que por su propio peso adquieren fuerza vinculante para todos los casos similares que se presenten ante los órganos jurisdiccionales inferiores.
  • En términos generales, el derecho brasileño ha adoptado la teoría del precedente judicial en sus diversas variantes (horizontal y vertical), estableciendo la obligatoriedad para todos los jueces y tribunales del país; sin perjuicio de ello, el precedente es susceptible de superación o modificación, surgiendo en este caso la carga de argumentar de manera adecuada y específica.
  • A la luz de todo lo expuesto, considero que es posible y conveniente para la seguridad jurídica y previsibilidad de las decisiones judiciales, la creación de una teoría general de los precedentes y su posterior adopción legislativa.

 


 

 

[1] AARNIO Aulis, LO RACIONAL COMO RAZONABLE, P.123

[2] AFTALIÓN, Enrique R. - VILANOVA, José, La jurisprudencia como fuente del Derecho, Publicado en: LA LEY81, 769 - DPyC 2017 (agosto), 11/08/2017, 281. Cita Online: AR/DOC/7031/2010

[3] VIGO Rodolfo, DEL ESTADO DE DERECHO LEGAL AL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL publicado en Suplemento “La Ley”- Constitucional, Bs.As., 11- 2-2010

[4] AARNIO Aulis, LO RACIONAL COMO RAZONABLE, P.126. "Cuando una decisión es considerada como precedente, se la juzga como tal desde el punto de vista de alguna decisión posterior. La decisión anterior “precede” siempre a la posterior. Tomo aquí un ejemplo del sistema del Common Law. Dentro de este sistema, se considera que no es posible que el cuerpo judicial tenga autoridad para decidir si su propia decisión habrá de tener el status de precedente. Esto lo decidirá la jurisprudencia posterior."

[5] MARINONI, Luiz Guilherme, “Precedentes obrigatorios.” 2ª ed. San Pablo: Ed. RT, 2011.

[6] CORSALE, “Certezza del diritto”, cit. nota n. 2, p. 40

[7] MARINONI, Luiz Guilherme, ob. cit.

[8] "Burnet v. Coronado Oil and Gas Co.", 285 US 393, 406, 1932, disidencia de Brandeis, J

[9] "Burnet", p. 405.

[10] LEGARRE, Santiago ob cit.

[11] ZANETI JR, Hermes, “El Nuevo Código de Proceso Civil Brasileño de 2015 y los Conflictos Jurídicos: El Derecho Procesal como un camino para la paz social.”

[12] MITIDIERO, Daniel “Precedentes - Da Persuasão à vinculação”, Ed. Thomson Reuters

“Revista Dos Tribunais”, 2016.

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