Actividad

 

Hacia un modelo social de la discapacidad:

El derecho de Familia sufrió importantes transformaciones estos últimos años, sobre todo con la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos y del paso de un sistema netamente privado de derecho a un sistema constitucional y convencional. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) terminó de consagrar esos cambios, en su reforma de agosto de 2.015, con un nuevo paradigma y visión en numerosas instituciones que regula.

El instituto de la restricción de la capacidad no fue la excepción ya que tuvo numerosas reformas en el CCyC desde el término para nombrar el instituto, hoy llamado capacidad restringida y declaración de incapacidad en casos excepcionales, y no insania como era en un primer momento, sumado otras cuestiones, como la revisión de la sentencia prescripta por el art. 40, que impone la reevaluación interdisciplinaria de quien se le restringe la capacidad, pudiendo incluso revertirse su situación, cuestión que fue impensada hasta hace muy poco.

De esta manera, se puede afirmar que se pasó de la insania a la restricción de la capacidad y sistema de apoyo, contando actualmente con un instituto con perspectiva de derechos humanos, que pone otra mirada en las personas con discapacidad y que no las anula, reconociéndoles derechos y sobre todo como “sujetos de derechos”, y no como objetos de protección.

Esta mirada del instituto con perspectiva de derechos humanos tiene que ver con que Argentina tiene vigente dos convenciones sobre discapacidad: La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIADDIS) de 1999 y la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD) de 2008, que en nuestro ordenamiento jurídico tiene jerarquía constitucional.

En ese orden de ideas, cabe referenciar que una primera reforma trascendental en la materia fue la sanción de la Ley Nacional de Salud Mental Ley nº 26.657 (LSM), sancionada el 25 de noviembre de 2.010 y promulgada el 2 de diciembre de ese mismo año. La normativa fue un nuevo paradigma en la concepción del instituto.

Fue a partir de la sanción de la esa ley que se empieza a hablar sobre los derechos de las personas con discapacidad. Introduce principios esenciales con perspectivas de derechos humanos. En ese sentido, el artículo 1 establece que “La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional…”.

            El artículo 3 de la ley antes referenciada impone una regla que debe ser respetada, sin excepción alguna: “Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas”. Esto quiere decir, que la regla es la capacidad y sólo puede ser restringida la misma mediante una declaración judicial.

            Asimismo, el art. 7 de la LSM enumera un abanico de derechos con la finalidad de reafirmar que se debe partir que las personas con discapacidad y con capacidad restringida declarada son sujetos de derechos, no objetos de protección, siendo primordial reconocer y hacer efectivos los mismos en todos los ámbitos de la vida social, incluido el ámbito jurisdiccional.

De esta manera, estamos ante un nuevo paradigma que rige la materia conocido como el modelo social de la discapacidad.

La reforma tiene un gran impacto en la materia en el sentido de que “se pasa de un modelo de sustitución en la toma de decisiones a un modelo de apoyo en la toma de decisiones”[1]. El CCyC se aparta del instituto regulado por Vélez Sarsfield que adopta el llamado modelo biológico que equiparaba la figura jurídica de la incapacidad a la existencia de una enfermedad. También deja de lado, el sistema instaurado por la reforma de la Ley nº 17.711 que recepciona el denominado modelo biológico / jurídico, para llegar a un modelo superador con la norma vigente, que introduce el modelo social, que brinda una visión contextual de la persona con discapacidad o con algún padecimiento mental o adicción.

Este es el modelo que compartimos y el que es receptado por el CCyC que regula el instituto de la capacidad restringida y declaración de incapacidad con una mirada puesta en los derechos humanos, tales como libertad, igualdad, dignidad, fomentando la inclusión sin discriminación alguna. “…Apunta a la autonomía de la persona con discapacidad para decidir respecto de su propia vida, y para eso se centra en la eliminación de cualquier tipo de barreras, a los fines de brindar una adecuada equiparación de oportunidades”[2]. Considera que las causas que originan la discapacidad no son propias de la persona, sino del ambiente, es decir, las limitaciones son las de la sociedad para prestar servicios adecuados universales y con ajustes razonables para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social.

  Tutela procesal diferenciada: Internaciones involuntarias

            En este modelo social de la discapacidad y nuevo paradigma en materia de restricciones a la capacidad y declaración de incapacidad, un instituto en el que se debe prestar considerable atención es el de las internaciones compulsivas e involuntarias. Estas medidas cautelares pueden darse dentro de un proceso de restricción a la capacidad o declaración de incapacidad, o como una acción autónoma en el que la parte solicita la internación de una persona por problemas de salud mental, o por adicciones, y el juez realiza un control de legalidad de esa petición. No cabe duda que este tipo de medidas cautelares tienen una tutela especial y diferenciada caracterizada por la urgencia en la adopción y efectivización de la medida con un resguardo en los derechos de la persona que se va a internar.

            Para que prospere la acción se debe acreditar el vínculo y la legitimación. Asimismo, acompañar los requisitos de verosimilitud del derecho, como por ejemplo un certificado médico o historia clínica. Este presupuesto si bien es flexible, no es menos importante en la petición. De esta manera, se debe indicar específicamente el riesgo cierto e inminente, para sí y/o para terceros, en relación a la persona evaluada.

            "De acuerdo a la nueva normativa derivada de las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, toda internación involuntaria… sólo puede proceder ante una situación de riesgo cierto e inminente para la persona o terceros, ser una medida de último recurso, debe estar justificada terapéuticamente, ser evaluada y ordenada por un equipo interdisciplinario de profesionales, controlada posteriormente y de manera periódica por un órgano jurisdiccional" (Plazas, Florencia G., "Medidas de Seguridad y Ley Nacional de Salud Mental" en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tomo 14, dir. Leonardo G. Pitlevnik, Hammurabi, 2014, p. 157).

            A su vez, se solicita inaudita parte. Recordemos que en estos casos generalmente no hay contradictorio, ya que se enmarcan dentro de lo que se llaman procesos voluntarios. El peligro en la demora radica en la finalidad de la petición. No cabe ninguna duda, la urgencia en la adopción de estas medidas cautelares, tanto para el dictado, como para hacer efectiva la misma.

En materia de internaciones lo que se procura, en primer término y como finalidad esencial, lograr la protección y cuidado psicofísico de la persona a quien se quiere internar de manera compulsiva e involuntaria.

            Este tipo de medidas cautelares debe ser valorada en el marco normativo que rige la materia: la Ley Nacional de Salud Mental nº 26.657 y teniendo en cuenta la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIADDIS) y la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD).

El artículo 14 de la Ley 26.657 establece que la medida de internación es un recurso terapéutico de carácter restrictivo; por su parte, el artículo 15 de dicho cuerpo legal prescribe que la internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios.

Es decir que una medida de internación, tras un control de legalidad de la misma, solo puede provisionalmente adoptarse por quien juzga, sin perjuicio de que su conveniencia sea oportunamente considerada por el Cuerpo de Peritos Médicos Oficiales y, posteriormente, por el/a Director/a de la institución donde se llevará a cabo la misma. Es decir el/la juez/a la dispone pero quien toma la decisión si la persona debe ser internada en beneficio de salud es el médico psiquiatra que lleva a cabo la medida y luego personal que atienda a aquella persona en el centro de salud donde se encuentre alojada.

El texto de la Ley enumera las obligaciones de los equipos de salud en caso de una indicación de internación en modalidad involuntaria: Informe Profesional, firmado por Psicólogo o Médico Psiquiatra, en el cual se haga constar: la existencia del riesgo evaluado, la ausencia de alternativas de tratamiento eficaces para dicho riesgo y un informe con las instancias implementadas previamente para el abordaje de la situación que se trata.

Una vez adoptada la medida, la misma debe ser supervisada periódicamente por la institución en la que tiene lugar. Asimismo, cabe aclarar que la internación se mantendrá mientras subsista el riesgo cierto e inminente para sí y para terceros, y en la medida de que aquella aporte beneficios terapéuticos a la persona. En consecuencia, la internación dispuesta no puede prolongarse más allá de lo estrictamente necesario.

            De esta manera, la respuesta jurisdiccional se encuentra orientada al carácter urgente de la decisión y acudiendo a un alternativa que otorga atención sanitaria y social, integral y humanizada, a partir del acceso gratuito y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de la salud de las personas que padecen algún problema de salud mental, o en caso de adicciones procurar la rehabilitación.

Como dijimos en párrafos precedentes, la internación no es ordenada en sentido estricto por un juez, sino más bien, el magistrado ordena a un médico psiquiatra a constituirse donde el interesado se encuentre y analice si el mencionado presenta riesgo cierto e inminente para sí mismo y/o para terceros, que tornen razonable el pedido de internación, de tal manera que la misma aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en el entorno familiar, comunitario o social.

            Esta medida cuenta con un doble control, primero el médico que lleva a cabo la misma y dispone la internación involuntaria, y luego por el/a director/a en donde se lleva a cabo la misma. En ese sentido, el art. 16 de la Ley 26.657 ordena que remita los informes al Juzgado en el plazo de 48 horas de cumplida la medida. Dicho informe deberá también precisar si subsiste el riesgo cierto e inminente  para sí y para terceros y si la internación aporta mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en el entorno familiar, comunitario o social.

En el supuesto en que prospere la internación, deberá elevar informes, con una periodicidad de treinta días, sobre si persisten las razones para la continuidad de la medida de internación (artículo 24 de la ley 26.657).

Asimismo, conforme art. 23 de la legislación nacional el alta, externación o permisos de salida son facultad del equipo de salud que deberán ser informados pero no requieren autorización judicial.

El director/a del centro asistencial donde debe llevarse a cabo la misma no puede negarse a recibir el paciente. En ese sentido, el rechazo de la atención de pacientes, ya sea ambulatorio o en internación, por el sólo hecho de tratarse de problemática de salud mental, es un acto discriminatorio en los términos de la ley 23592 (art. 28 Ley 26657).

Por último, no puede perderse de vista que en caso que el interesado sea mayor de edad se le debe nombrar un Defensor Oficial Civil a fin de que tome intervención, a los efectos del art. 22 de la Ley 26657. En caso de niños/as y adolescente, el magistrado deberá dar inmediata intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces de turno.

            Conclusión:

Las reformas en materia de capacidad trajeron aparejado una nueva visión en materia de internaciones involuntarias, que imponen una tutela especial y diferenciada en marco del derecho de familia.

Por un lado, la decisión de internación fue totalmente transferida a los equipos terapéuticos, restringiéndose la función del Juez a la de la solicitud de evaluación respectiva. Por el otro, el magistrado tiene un rol de garante de la situación y control de legalidad de la misma, debiendo examinar que las internaciones involuntarias respeten los recaudos de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

No obstante, el juez debe desplegar el mayor de los esfuerzos en el control de las internaciones involuntarias y de las internaciones voluntarias prolongadas. De allí la potestad de solicitar periódicamente informes y evaluar los motivos de internación constantemente.

Por último, se debe mejorar la implementación de medidas de internación siendo protectorias de los derechos en juego y de las personas protagonistas de las mismas. Hace falta mayores recursos e inversión en la materia, así como mejora de los lugares de internación.

 



[1] Código Civil y Comercial Comentado. Director Ricardo Luis Lorenzetti. Tomo I. Rubinzal – Culzoni Editores. Primera Edición. Año 2.014 Página 32

[2] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) Comentada. Pablo O. Rosales (Compilador). Editorial AlbeledoPerrot. Buenos Aires. Año 2012. Página 157

 

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