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TRABAJO: “Impactos de una transformación paradigmática: la decisión judicial en el Código Civil y Comercial de la Nación”

AUTOR: Alejo J. Giles

Institución: Universidad Nacional de La Plata

Dirección: Humboldt, 2457, CABA.

Teléfono: 0221-155991218.

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RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto analizar algunos de los impactos de los primeros artículos del Código Civil y Comercial de la Nación sobre la decisión judicial. Alejándose del paradigma bajo el que se concibió la función judicial en el siglo XIX, la nueva codificación civil y comercial ha recogido los avances de la teoría constitucional contemporánea y con ellos una cierta mirada acerca de lo que el derecho es y lo que jueces y juezas pueden hacer a través suyo. En este trabajo se buscan desgranar los impactos de esa transformación en tres dimensiones: formal, simbólica y política.

PALABRAS CLAVE: constitucionalismo; decisión judicial; interpretación; aplicación.

Impactos de una transformación paradigmática: la decisión judicial en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Alejo J. Giles

INTRODUCCIÓN

En octubre de 2014 el Congreso de la Nación Argentina sancionó una norma que modificó considerablemente el derecho privado argentino. Derogando los códigos civil y comercial que regían desde mediados del siglo XIX y unificando su objeto de regulación, gestó la ley 26.994: el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina (CCyC).

            Uno de los aspectos salientes de esa reforma es -a la vez- el insumo motorizante de este trabajo: la regulación de las fuentes y las reglas de interpretación del derecho, ubicada en los primeros tres artículos de aquel cuerpo normativo, su Título Preliminar. Su incorporación, según los Fundamentos del Anteproyecto, es una decisión de técnica legislativa que busca centralizar en un mismo ordenamiento las reglas pilares de todo el sistema normativo privado, construyendo de ese modo guías claras a favor de sus operadores[1]. Tal regulación ha trastocado el modo en el que se pensaba la decisión judicial.

Este trabajo indaga dentro de los márgenes de la teoría de la decisión judicial. Su primera meta es identificar las posiciones que nuestra codificación de derecho privado ha adoptado -antes y ahora- sobre cómo debería interpretarse y aplicarse el derecho, es decir sobre cuáles son las pautas metodológicas a las que jueces y juezas deben recurrir para atribuir a un caso ciertas consecuencias jurídicas (ap. I). Tomando como insumo esa información, junto con otra que oportunamente introduciremos, la segunda meta consiste en valorar cuáles son los impactos que la reciente reforma de la codificación civil ha tenido sobre la temática, es decir cómo y en qué medida incide sobre la interpretación y aplicación de las normas (ap. II).

I.

LA DECISIÓN JUDICIAL DOS SIGLOS DESPUÉS

Quienes desempeñan la función jurisdiccional deben resolver los conflictos que se les plantean sobre la base de criterios de autoridad dados por el derecho, cuyo contenido se expresa e identifica a través de las que suelen denominarse sus fuentes[2]. Para llevar adelante esa tarea intelectual en primer lugar es necesario desentrañar el sentido -no ya genérico sino- concreto que esas fuentes tienen en relación con un caso.

Aquello hace que las reglas de interpretación sean uno de los objetos de estudio más prominente de las teorías de la decisión judicial, que buscan, a grandes rasgos, identificar en qué consiste esa operación intelectual que deben realizar jueces y juezas al momento de resolver las controversias que les llegan. Con ese norte, abordan cuanto menos dos problemas: la determinación de los hechos y la interpretación del derecho[3].

La fenomenal importancia de esas definiciones hace que antes y ahora la codificación de derecho privado haya adoptado, velada o expresamente, posiciones al respecto. Cuáles son ellas es lo que intentaremos responder sintéticamente en este apartado.

            I. 1. La decisión judicial en la codificación decimonónica

            Acorde con el discurso imperante en el derecho privado durante la época de la codificación, el Código Civil (CC) redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield (1869) omitía referirse a un sistema de fuentes pues pensaba como tal a una sola: la ley[4]. “Durante el siglo pasado [escribió Llambías promediando el siglo XX], en razón del predominio que adquirió la escuela francesa que Bonnecase llama ‘de la Exégesis’, la única fuente del derecho que se admitía era la ley: el Derecho era la ley. Sólo ante las lagunas de la ley llegó a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionándose la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores”[5].

            Esa definición acerca de las fuentes del derecho (o la fuente, según la perspectiva del codificador) tiene hondas raíces en nuestra cultura jurídica, marcada por la herencia histórica ibérica, la revolución francesa y el derecho romano. Esa cultura -explica L. Pásara- se caracteriza por ser eminentemente formalista en dos acepciones: legalista, en tanto no hay otra fuente del derecho que no sea la ley, y cualquier interpretación que incorpore otras fuentes tiende a ser rechazada; y cultora de la formalidad, ya que reporta una rigurosa exigencia del cumplimiento del trámite, perdiendo de vista la necesidad de solucionar conflictos, lo cual hace que la atención a asuntos formales sea mayor a la concedida a la discusión del problema que llevó a las partes al juicio[6].

En materia de interpretación del derecho (o de la ley, dada la óptica referida), el Código de Vélez fijaba sus pautas hermenéuticas en el artículo 16, para ser aplicadas en los supuestos de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 15), ya que si ésta fuera clara no habría dudas: debía ser aplicada sin más, mecánicamente[7]. En línea con lo prescrito por el Código Civil francés de 1804 (art. 4), dicha norma prescribía que el silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes no permitía a jueces y juezas dejar de juzgar (art. 15). Ello dado que ese supuesto se pensaba si no imposible sumamente excepcional, ya que tendía a considerarse que la codificación era un sistema pleno y hermético, sin fisuras. Pese a ello, y apartándose del silencio guardado por la codificación francesa en el punto, el codificador argentino previó fuentes supletorias para extraer la solución jurídica aplicable al caso[8]. Lo hizo tomando como base -según fue afirmado en la nota correspondiente a esta prescripción- el Código Civil austríaco de 1811. Así es que aparece el artículo 16, referido fundamentalmente a la integración de lagunas del derecho. Decía la norma:

Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley[9], se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho[10], teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Imperaba en la época de la codificación la Escuela de la Exégesis, que reunió en el siglo XIX a los principales civilistas franceses. Llambías la caracteriza por cuatro rasgos: (1) el culto o fetichismo por la ley escrita (el derecho es la Ley y su voluntad es la única que puede primar como autoridad); (2) la sumisión a la intención del legislador (cuando hay más de un sentido, debe investigarse cuál ha sido la intención del legislador a dictar la norma); (3) el carácter estatista ("al proclamarse la omnipotencia jurídica del legislador, a decir, del Estado, se coloca, por la vía del culto extremo a la intención del legislador, al derecho en poder del Estado"); (4) la supremacía del argumento de autoridad. Esa misma escuela evolucionó desde el método gramatical (ceñido exclusivamente a las palabras) al método lógico sostenido por Savigny. El art. 16 del CC parece haber tomado ese último estadio doctrinario[11].

En las raíces de esta prescripción encontramos un fundamento político claro, un modo de distribución del poder dentro del Estado. Éste debía recaer en poder legisferante y nunca en sus jueces/zas. Por eso mismo el fetichismo legalista en materia de fuentes y la exclusividad del método deductivo en materia de interpretación.

Ese discurso del derecho privado, marcado por la hegemonía de la ley como fuente del derecho y la interpretación como un mero ejercicio de subsunción, siempre convivió en nuestro ordenamiento con una Constitución que colocaba las normas emanadas de su parte dogmática por encima de aquélla. Esto no dejó de ser advertido por la doctrina civilista, sin embargo careció de efectos prácticos dentro de la actividad interpretativa, que ha tendido a excluirla de las reflexiones acerca de la actividad interpretativa y de esa misma actividad una vez ejercida.

Con antecedente directo en la norma fundamental norteamericana de 1787, la Constitución nacional sancionada en 1853 estructuró jerárquicamente el ordenamiento jurídico argentino a través del artículo 31 (que ha quedado inalterado desde ese tiempo a esta parte): primero la Constitución y luego las leyes dictadas “en su consecuencia” (lo que significa que no pueden contradecirla y deben reglamentarla).

Como natural derivación de esa definición, la esfera pública del derecho nacional construiría la actividad jurisdiccional con otros confines. A poco de andar la vida institucional del país, la Corte Suprema de Justicia nacional colocó el segundo de los pilares para el desarrollo del constitucionalismo: el control de constitucionalidad difuso[12]. Según la sentencia dictada en los autos “Sojo, Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación” el 22 de septiembre de 1887, que recogió la doctrina del afamado caso Marbury vs. Madison (1803) de la Corte Suprema norteamericana, jueces y juezas se encontraban en condiciones de compulsar las leyes con la Constitución y dejar de aplicar aquellas que contradigan sus mandas.

Esto ha dado lugar a una situación paradojal: mientras para nuestros privatistas (con algunas excepciones) la autoridad máxima emana del Congreso y se llama Ley, para nuestros publicistas emana de la voluntad constituyente y se llama Constitución; mientras nuestro derecho público le confería a jueces y juezas la potestad de controlar la adecuación constitucional de las leyes al interpretarlas, el derecho privado los/as limitaba a remitirse a lo que ellas decían en su texto o espíritu. Como dos esferas intocables, derecho público (de raíz anglosajona) y derecho privado (inspirado en el movimiento codificador europeo del siglo XIX, que a la vez tiene sus bases en el derecho romano-canónico) han transitado el camino de nuestra ciencia jurídica sin tocarse. Fenómeno que no puede leerse como una casualidad, sino como la consecuencia de uno de los elementos fundantes del relato político moderno: la separación tajante entre lo público y lo privado[13].

Hoy puede decirse que la omisión del codificador privado, sucedida 16 años después de la sanción de la Constitución, no impidió el desarrollo del constitucionalismo en estas latitudes asentado en el principio de supremacía constitucional y en el control difuso del apego de las leyes a los mandatos emanados del texto constitucional. Pero parece haber amurallado al derecho privado, que tendió a no dejarse permear por la normativa constitucional. Para las relaciones entre particulares, entonces, la norma fundamental ha sido la ley.

            I. 2. El constitucionalismo contemporáneo y la decisión judicial

            Siguiendo una distinción formulada por Norberto Bobbio (referida al positivismo jurídico), Paolo Comanducci explica que el constitucionalismo contemporáneo puede ser observado como una teoría del derecho, como ideología jurídica y como método[14]. Es -a priori- un modelo constitucional con ciertas características definitorias que incide tanto en la teoría política moderna (en tanto altera la distribución de poderes de las estructuras organizativas clásicas de la separación republicana) como en la teoría del derecho construida al fragor de la primera. Aquí nos interesará enfocarnos en el último de esos efectos para marcar los cambios fundamentales que este fenómeno ha provocado sobre las concepciones acerca del Derecho desarrolladas durante el siglo XIX.

Como teoría del derecho -sostiene Comanducci- el constitucionalismo aspira a describir los logros de la constitucionalización, proceso que ha comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos respecto a los existentes antes de su despliegue[15]. Esa modificación hizo que la teoría iuspositivista decimonónica haya dejado de reflejar la situación real de dichos sistemas, ya que su “objeto de investigación” se hubo transformado; en particular los caracteres que los identificaban: el estatalismo, legicentrismo y formalismo interpretativo.

El modelo de sistema jurídico que supone el constitucionalismo “[...] está caracterizado, además de por una constitución ´invasora´, por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitución de principios y reglas, y por algunas particularidades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y aplicación de la ley”[16]. “[L]a interpretación constitucional, como consecuencia del proceso de constitucionalización del derecho, presenta hoy, de hecho, algunas características peculiares respecto a la interpretación de la ley”; esas características “[…] derivan de la diversidad del objeto constitución respecto a la ley, y se manifiestan sobre todo en relación a las respectivas técnicas interpretativas”[17].

El neoconstitucionalismo, entonces, se presenta como una concepción del Derecho contrapuesta al positivismo jurídico tradicional, que importa un posicionamiento preciso sobre las dos definiciones que nos interesan aquí. En la teoría del derecho uno de sus principales cambios radica en la complejización de su sistema de fuentes y, en consecuencia, de sus reglas de interpretación y aplicación.

            El principal motor de aquel fenómeno, paralelo a la expansión dogmática de los textos constitucionales, es el apuntalamiento del carácter normativo del derecho que de ellos surge, que además de estar en la cúspide de todo el ordenamiento ha pasado a irradiar sus anhelos sobre las demás normas que le resultan inferiores.

            Esto no hace otra cosa que significar al bloque de constitucionalidad (en Argentina conformado por el texto constitucional y los tratados internacionales dotados de su misma jerarquía) como la fuente más importante del derecho estatal. Lo es por su jerarquía y también por el control que jueces y juezas deben hacer de que no sea alterada por la producción normativa inferior.

            En América Latina se desató a finales de los años 80 una oleada de reformas constitucionales que guardan características generales similares a las descritas[18]. A través de ellas la mayoría de los países de este lado del mundo, con distinta amplitud y alcances, reformularon delicados aspectos de sus pactos políticos. El factor común más destacado entre esas reformas es la ampliación dogmática de los textos constitucionales, es decir la incorporación en ellos de nuevos derechos referidos a las condiciones materiales de vida de las personas -llamados por eso derechos sociales-, lo cual los ha llevado a abandonar la filiación predominantemente liberal de sus predecesores, abriendo lugar a órdenes jurídicos comprometidos con la justicia social o distributiva. La República Argentina participó de esta oleada con la reforma constitucional de 1994 que amplió considerablemente el catálogo de derechos, en parte incluyéndolos en el propio pacto político y en mayor medida a través de la jerarquización constitucional de numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos.

            Así es que, en términos generales, puede decirse que esta fenomenal ampliación material o dogmática de las constituciones latinoamericanas (entre ellas la argentina) junto con la enfática afirmación de su fuerza normativa producen una expansión del campo del derecho en relación con los demás campos sociales. Y esa expansión tiene una serie de efectos que todavía se están dimensionando.

            Ahora bien, a poco andar el fenómeno neoconstitucional se ha advertido un problema de suma relevancia. En general los derechos constitucionales se encuentran sumamente indeterminados: su sentido concreto no puede extraerse linealmente de su texto. Esto hace que los métodos tradicionales de interpretación y aplicación se vuelvan truncos y se genere un vacío metodológico. Entonces, ¿cómo interpretar y aplicar esos derechos en situaciones de colisión?

            Encontrar una respuesta viable a esa pregunta es fundamental: lo contrario dejaría a estos derechos sin “garras”. Mientras mares de tinta se vuelcan en relación con la fuerza normativa de los textos constitucionales, sin un mecanismo de interpretación y aplicación el derecho que de ellos emerge carecería esa concepción de todo anclaje en la realidad, es decir sin aplicación a casos concretos. En la respuesta a tal cuestión se pone en juego esa fuerza normativa y la misma supraordenación del derecho emanado de las constituciones.

            Entonces, nuevamente: ¿cómo hacer para que la fuerza normativa de los derechos emanados de la constitución se refleje en la aplicación del ordenamiento jurídico a casos concretos?

            Las respuestas que más acogida han despertado en el campo del derecho fueron desarrolladas por eminentes iusfilósofos a fines del siglo XX y principios del presente, como Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, entre otros.

            El primero de ellos, en su obra maestra titulada Teoría de los derechos fundamentales (publicada por primera vez en 1993), se propuso desarrollar una teoría acerca de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania (sancionada en 1949 en la ciudad de Bonn y basada en Constitución de Weimar de 1919). La cual se ha expandido para explicar los sistemas jurídicos occidentales modernos.

            La base de marcha de su teoría es la distinción dentro del sistema jurídico (se refiere al ordenamiento alemán pero es un dato extrapolable a los otros sistemas jurídicos) entre dos tipos de normas: las reglas y los principios. Ellas se diferencian en sus respectivas estructuras y, como consecuencia de eso, en los métodos de interpretación y aplicación que han de utilizarse frente a supuestos de lagunas, falta de claridad y colisión de normas[19]. La afirmación de ese dato ha dado lugar, se explica, a un nuevo paradigma del Estado Democrático de Derecho, en tanto “[...] proporciona la superación del derecho como sistema de reglas, incorporando democráticamente a los principios en el discurso constitucional, representando una efectiva posibilidad de rescate del mundo práctico hasta entonces negado por el positivismo. Y de ahí la posibilidad, por conducto de los principios, de conectar la política con el derecho”[20].

            La diferencia entre ambas normas no es de grado, explica Alexy, sino cualitativa. Los principios son mandatos de optimización, “[…] normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”, y que por lo tanto pueden ser cumplidos en diferentes grados: todo ello está determinado por un juicio comparativo con sus opuestos[21]. Las reglas, en cambio, son normas que sólo pueden ser cumplidas o no serlo; contienen determinaciones que per se indican lo que es fáctica y jurídicamente posible[22].

            Otras caracterizaciones se asientan en dos particularidades de este tipo de normas: su jerarquía normativa y la determinación de sus presupuestos. La primera de ellas considera la posición de tales normas dentro del sistema jurídico, porque lo caracteriza y porque le da fundamento axiológico. La segunda considera el contenido o estructura normativa de los principios; ellos son indeterminados en dos sentidos: defectibles en tanto no establece en forma completa, exhaustiva, todos los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que prevén, y genéricos dado que no es inmediatamente aplicable a un caso (es decir susceptible de una operación silogística) sino que exige la formulación de otra norma que la concretice, y esa operación puede ser realizada de muchas maneras diversas[23].

            Estas diferencias, como dijimos, se trasladan a la interpretación y a la aplicación del derecho. La determinación sobre qué dice la norma y sobre cuál rige en caso de colisión no puede seguir los métodos tradicionales[24]. En este punto los problemas de la interpretación y el de la solución de controversias se yuxtaponen. Ambos son problemas diversos dentro de la teoría de la decisión judicial pero cuando se trata de principios comparten la misma dificultad en relación con las técnicas tradicionales: los mismos motivos que dificultan su interpretación dificultan el paso siguiente (pues toda colisión supone previamente la interpretación de las normas contrapuestas) consistente en solucionar las situaciones de colisión generadas en su consecuencia[25].

            Por su propia estructura normativa los principios no son susceptibles de ser interpretados como las reglas, ni aplicados siguiendo el modelo silogístico que supone de una determinación precisa de los presupuestos fácticos a los que se aplican, elemento esencial para toda labor de subsunción. Esta situación ha llevado a R. Dworkin a calificar las situaciones de colisión de las primeras como casos fáciles y la de los segundos como casos difíciles[26].

Para llenar ese vacío se propone recurrir a lo que se ha dado a llamar juicio de ponderación. El gran desafío en torno a esto es encontrar un marco racional de decisión, dado que el clásico modelo de solución de antinomias -basado en la jerarquía, cronología y especialidad de las normas contrapuestas- ha quedado trunco. Los conflictos normativos entre principios necesitan solucionarse siguiendo otros criterios, otra racionalidad, ya que, como es fácil advertir, por lo general tienen la misma jerarquía normativa y generalidad en la enunciación. También han quedado truncos para los principios los mecanismos de interpretación de su contenido normativo: resulta claro que el mismo no podrá surgir del texto de la norma. Esto vuelve necesario pensar cómo solucionar esas situaciones siguiendo otros criterios[27]. Criterios que conserven el carácter racional del discurso jurídico cuando se trate de introducir principios constitucionales en la actividad intelectiva.

            Así es que se abre paso el juicio de ponderación como solución a esos vacíos. Ponderar, ha explicado Alexy, no es más que la optimización relativa de principios contrapuestos: cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro.

El juicio consiste en establecer una jerarquía entre los principios que se encontrasen en conflicto, aplicable sólo al caso concreto. Esa jerarquía, explica Guastini, es axiológica y móvil. Es axiológica en tanto crea una relación de valores mediante un juicio comparativo, atribuyéndole a cada uno cierto peso (o importancia ético-política) y haciendo prevalecer al que mayor peso tenga. Mientras uno de los principios será aplicado, el otro resultará desplazado. Es móvil dado que la relación de valores muta de caso en caso: la jerarquía vale para un caso concreto (o para una clase de casos) pero que puede ser revertida en otros. Es decir, el “peso” de los principios no se puede evaluar en abstracto sino que se construye según las circunstancias de cada caso[28]. "El juez se limita a valorar la ´justicia´ de la consecuencia de la aplicación de uno u otro principio en el caso concreto"[29].

Según Alexy, este juicio puede ser fragmentado en tres etapas. La primera establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. La segunda establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Y la tercera establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio[30].

            I.3. La decisión judicial dos siglos después: el nuevo paradigma en nuestra codificación civil

Con mayor determinación que su predecesor de 1869, el Código Civil y Comercial contiene determinaciones acerca de cómo concibe el sistema de fuentes del derecho y cómo debería darse su interpretación y aplicación. En su artículo primero, titulado “Fuentes y aplicación”, estipula:

Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” 

Allí reside una de las mayores transformaciones comparativas de la actual codificación del derecho privado: la complejización del sistema de fuentes. También calificado como una “reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”[31].

Tal como la doctrina publicista deduce de los arts. 31 y 75 inciso 22 de la norma fundamental, la nueva codificación ha incorporado como fuentes -además de la ley y los usos y costumbres- el plexo normativo constitucional y “los tratados de derechos humanos en que la República sea parte”. Esta ampliación se refleja desde la misma organización metodológica del Título Preliminar, cuyo primer capítulo se refiere al derecho en general y el segundo a la ley como su fuente principal.

En los Fundamentos de la Comisión redactora se advierte con claridad la intención de complejizar el sistema de fuentes. Cabe distinguir -sostiene- entre el derecho como sistema y la ley, que si bien es una fuente principal no es la única. Mientras la mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre derecho público y derecho privado, éste "[...] toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina"[32].

El sistema de fuentes presentado se corresponde con un modelo de interpretación y aplicación también complejo, que en ciertos supuestos debe dejar de lado el método deductivo que otrora era considerado exclusivo e infalible. Así es que, siendo coherente con la apertura de ese sistema, el Código Civil y Comercial ha regulado las pautas interpretativas con una óptica plural, diametralmente distinta a sus predecesores. Su artículo 2, titulado Interpretación, dice:

La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades[33], las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos[34], de modo coherente con todo el ordenamiento[35]”.

Esta norma, además del llenado de lagunas en el ordenamiento, pretende regular la actividad decisoria, sea “aplicando”, “interpretando” y/o “integrando” la ley y las demás fuentes del derecho. Según la explicación dada por la Comisión en los Fundamentos del Anteproyecto, se espera que la actividad interpretativa incorpore todas las fuentes del derecho y como producto arroje una decisión armónica con todo el sistema (apartándose así de modelos exegéticos de interpretación). La decisión judicial -se explica- habrá de comenzar por la ley, cuya aplicación significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma: una deducción. Pero además, habrá de recurrir a las otras fuentes interpretando la ley de conformidad con la Constitución y los tratados, lo que implica que si una disposición legislativa puede ser interpretada en más de un sentido posible siendo uno sólo de ellos conforme con esas fuentes habrá de ser elegido ese último (conf. CSJN, Fallos 261: 36). También deberán tenerse en cuenta, sostiene la Comisión, los principios y valores, conceptos jurídicos indeterminados que no sólo tienen un carácter supletorio sino que son normas de integración y control axiológico[36].

El artículo, afirma Rabbi-Baldi Cabanillas, reposa sobre bases muy diversas a la de la legislación del siglo XIX, ya que asume la interpretación como un lugar insoslayable para cualquier operador jurídico en la tarea de comprender el conjunto de elementos de que se integra la realidad jurídica[37]. Para alcanzar una respuesta correcta, el intérprete deberá partir de la dimensión autoritativa del derecho positivo (lo que prescribe la ley, por caso) pero no podrá detenerse allí, sino que además deberá comprobar la conformidad de la solución con las exigencias de los principios superiores del ordenamiento jurídico que condicionan su validez[38].

II.

LOS IMPACTOS DE UNA TRANSFORMACIÓN PARADIGMÁTICA

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora de modo sistemático pautas para la decisión judicial. Como vimos, sienta una postura dentro de la teoría general de la decisión judicial, estipulando un sistema de fuentes del que ella deberá obtener autoridad, unas reglas de interpretación a través de las cuales ella deberá dar sentido a las fuentes relevantes para cada caso y un deber de esgrimir fundamentos razonables para justificar la solución alcanzada. Esto supone una sistematización teórica que la codificación nacional del siglo XIX carecía. Mientras que en los puntos sobre los que esta última regulaba de alguna manera se advierte un viraje propio del estado actual de la teoría constitucional.

            Pero, ¿cuáles son los impactos de esas definiciones adoptadas por la nueva codificación civil respecto a la teoría de la decisión judicial? Se intentará dar una respuesta a esa pregunta analizando tres dimensiones posibles.

            II. 1. Los efectos formales de la nueva codificación

            La primera pregunta que se impone hacerse es si ese cambio en la codificación civil ha tenido como efecto un cambio en el modo en que jueces y juezas deben interpretar y aplicar el derecho. ¿Puede el cuerpo legislativo realizar un cambio de tal calibre?

            Entiendo que no, puesto que la adaptación de las pautas de la decisión judicial no depende del reconocimiento de la autoridad legislativa sino que son derivaciones de por lo menos tres cambios que el nuevo constitucionalismo ha aportado a la teoría del derecho: la ampliación material de las constituciones, la presencia de principios con carácter normativo, y las nuevas técnicas de interpretación y aplicación del derecho. El esquema trazado por la nueva codificación del derecho privado consiste en una reafirmación de un estadío de la teoría del derecho correspondiente al constitucionalismo contemporáneo.

            Del otro lado: el legislador no podría impedir que los jueces se vean en el deber de aplicar la constitución y los tratados, ni que lo hagan a través del método de la ponderación. No podría admitirse que la decisión legislativa de fijar como fuentes del derecho -por ejemplo- al texto constitucional y a los tratados de derechos humanos tenga más efectos que el de una declaración. Esas fuentes son fuentes de nuestro derecho porque así lo dice, entre otras normas, el artículo 31 de la Constitución Nacional, intacto desde la primera versión de ese texto, con el aditamento del 75 inciso 22 desde la reforma de 1994. Sería sumamente peligroso, incluso, admitir -así sea a nivel dogmático- que el Poder Legislativo tenga alguna incidencia sobre su valor normativo y sobre las pautas que la autoridad debe seguir para volcarlo en los casos concretos que se le presenten.

            Son esos los datos que acaban por determinar los confines de la actividad interpretativa, que no puede -ni antes ni ahora- prescindir de esa relación jerárquica: debe traducirla en la actividad intelectual que significa darle un sentido concreto (aplicado a un caso) a cada norma.

            II. 2. Los efectos simbólicos de la nueva codificación

            Sin perjuicio de lo dicho, la asimilación de esos cambios en la teoría del derecho tiene efectos simbólicos para el campo del derecho como campo social. Implica la reconciliación entre el derecho privado y el público que puede incidir en la dogmática civilista y en la racionalidad de sus operadores. Eso es importante porque la transformación del paradigma se juega en el entendimiento que sus operadores desarrollan sobre lo que el derecho es y lo que el Poder Judicial puede hacer con eso.

            La reforma, dijimos, cristaliza los avances doctrinarios y jurisprudenciales acerca de la relación entre el constitucionalismo y la teoría general del derecho, que no son otra cosa que interpretaciones acerca de qué significados debería tener la supremacía constitucional en la actividad decisoria de la jurisdicción.

            Ese fenómeno conlleva una reconciliación entre el derecho privado y el público que tiene una elevada potencialidad para incidir en la dogmática civilista y en la racionalidad de sus operadores. Aquella corriente dentro del derecho privado apuntalada en la teoría de los efectos horizontales de los derechos humanos y la onda expansiva de la normativa constitucional, el derecho civil constitucionalizado, que siempre tuvo fundamento en la cúspide del ordenamiento jurídico, ahora está reflejada en la codificación civil y comercial, cuerpo normativo que -no lo olvidemos- fue durante más de un siglo el texto fundamental -el fetiche- del campo del derecho privado.

            Advierto, entonces, que buena parte del potencial de esta transformación paradigmática se juega en la dinámica social del campo del derecho. Es decir en el entendimiento que sus operadores desarrollan sobre lo que el derecho es y lo que el Poder Judicial puede hacer con eso.

            Lo dicho necesita ser reforzado desde diversos ámbitos. Uno de ellos, el de la doctrina. Y otro de suma importancia es el de las universidades, que de la mano de este cambio de perspectiva acerca de cómo se conforma el ordenamiento jurídico se ven en la necesidad de adecuar sus currículas y sus metodologías de enseñanza del derecho para forjar nuevas generaciones de abogados y abogadas que propulsen y sean capaces de desempeñarse en un campo del derecho cruzado por el constitucionalismo.

            II. 3. Los efectos políticos de la nueva codificación

Es esperable, a su vez, que la incidencia en la dimensión simbólica tenga un desprendimiento sobre las representaciones de los operadores de justicia acerca de la conformación del esquema de distribución de poder en el Estado argentino. Esto puede ser calificado como un efecto político, no porque efectivamente altere ese esquema -definido por el texto constitucional- sino porque puede alterar el discurso que se articula dentro del campo del derecho en torno al mismo. 

Las características de la decisión judicial -y las decisiones sobre cuáles son ellas- definen los confines de la función jurisdiccional. Lo cual, a su vez, está atado a una definición previa y que le excede sobre el modelo estatal al que adscribe una nación determinada.

La revolución francesa hizo su aporte histórico y sentó ciertas bases políticas que definirían los contornos de la estatalidad moderna. Ahora bien, en dos siglos de transcurso del tiempo la fisonomía de los estados ha cambiado, pasaron en el medio nada menos que dos guerras mundiales y la consolidación de un sistema internacional de derechos humanos. El neoconstitucionalismo viene a intentar explicar esos cambios sobre la teoría del derecho y la estructura estatal contemporánea.

Uno de los resultados de ese proceso es la distribución de capital social entre los campos de la política y el derecho, y dentro de este último particularmente hacia el Poder Judicial. Mientras el modelo del silogismo nos arroja una figura judicial parca, con un protagonismo disminuido o nulo al punto de ser descripto como una boca inanimada (de la ley), la figura del juez que pondera, es decir que le aplica un juicio valorativo a las soluciones dadas por las leyes, es completamente distinta.

Lejos de la parquedad otrora buscada, esta nueva figura judicial es creativa y creadora de normatividad[39]. Eso le da un peso específico impensado para el modelo civilista, dado que se le exige el ejercicio de una racionalidad que lo coloca en el centro de la actividad de producción normativa: crea normas a partir de principios e integra el sistema buscando su coherencia. El Poder Judicial, así, ha visto amplificada su función pública y esa ampliación ha significado introducirlo en cuestiones que en la teoría política moderna le resultaban totalmente ajenas.

Ese flujo de poder ha sido en buena medida repelido por quienes se representaban (o representan) los límites de la decisión judicial bajo la óptica del modelo decimonónico. El progresivo desplazamiento de esas representaciones que se espera a partir de la reconciliación entre derecho público y derecho privado del CCyC hace esperable también la asunción de de ese flujo y con ello un fortalecimiento del peso específico del campo del derecho en lo estatal.

CONCLUSIONES

A modo de recapitulación de lo desarrollado puede decirse que dos siglos después del primer fenómeno codificador del derecho privado argentino, el Código Civil y Comercial de la Nación se ha apartado de muchas de las definiciones que los códigos decimonónicos adoptaban.

            Una de las más notables transformaciones radica en el modo en que los códigos de antes y el de ahora entienden la decisión judicial. El nuevo Código Civil y Comercial trae consigo una complejización del sistema de fuentes y una correlativa complejización del método de interpretación y aplicación de esas fuentes, desplazando el método de la subsunción como recurso exclusivo.

            Esos cambios se corresponden con el estadio dogmático del constitucionalismo contemporáneo, que de un tiempo a esta parte ha producido notables transformaciones en la teoría del derecho. Una de ellas recae sobre el sistema de fuentes y sus métodos de interpretación y aplicación, con una incidencia directa en la actividad intelectual de la autoridad judicial, ya que altera la configuración del esquema de decisión judicial decimonónico. En ese contexto, con el objeto de solucionar las situaciones de colisión entre principios constitucionales, surge el juicio de ponderación. A través de ese juicio, afirman sus sostenedores, jueces y juezas podrán llegar a solucionar esas situaciones sin que los principios constitucionales pierdan valor normativo, es decir dándoles un significado concreto en los casos que deban decidir.

            Estos cambios producidos por la nueva codificación privada tienen relevantes efectos simbólicos en tanto están llamados a incidir en el entendimiento que los operadores judiciales desarrollan sobre lo que el derecho es y lo que el Poder Judicial puede hacer. Es esperable también que lo dicho incida sobre las representaciones de esos operadores acerca de la conformación del esquema de distribución de poder en el Estado argentino, y que eso favorezca la capitalización a favor del campo del derecho del flujo de poder que supone la transformación paradigmática versada. En el plano formal, en cambio, no puede afirmarse que la reforma civil y comercial haya introducido cambios en el diseño de nuestro ordenamiento jurídico, tales como una alteración del sistema de fuentes o de las pautas de interpretación y aplicación del derecho.


[1]    Conf. Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2012, pág. 9.

[2]    Conf. LORENZETTI, R., “Título preliminar”, en Lorenzetti [Dir.], Código Civil y Comercial de la Nación comentado.  Rubinzal-Culzoni, primera edición, Santa Fé, 2014, pág. 26.

[3]    Conf. DOUGLAS PRICE, J., La decisión judicial. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2012, pág. 25

[4]    Esto se advierte en sus primeros artículos (ubicados en el Título I del apartado “Títulos Preliminares”), que se referían exclusivamente a esa fuente del derecho, regulando sus condiciones de vigencia y aplicación. Ver, RABBI-BALDI CABANILLAS, R., “Título Preliminar” en Rivera y Medina [Dirs.],  Código Civil y Comercial de la Nación comentado. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 56.

[5]    Conf. LLAMBÍAS, J., Tratado de Derecho Civil Parte General, Tomo I. Editorial Perrot, decimosexta edición, Buenos Aires, 1995, pág. 49-50.

[6]    Conf. PÁSARA, L., Una reforma imposible: la justicia latinoamericana en el banquillo, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 2015, págs. 55, 75-8.

[7]    La interpretación no estuvo considerada como una necesidad al momento de las primeras codificaciones. El Código de Comercio (1862) derogado, por ejemplo, prohibía en su Título Preliminar que jueces y juezas expidan disposiciones generales (art. III) y establecía que “[s]ólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos” (art. IV). Lo primero en similar sentido con lo que desde 1804 prescribía el Código Civil Francés (art. 5).

[8]    La propuesta predominante en ese momento para resolver los supuestos de silencio, oscuridad o insuficiencia era el reenvío del asunto a una autoridad política autorizada al efecto (Conf. RABBI-BALDI CABANILLAS, R., Op. cit., pág. 61).

[9]    Indagar sobre el espíritu de la ley consiste, según como se lo entendía en el momento de la codificación, en reconstruir del pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta (Conf. LLAMBÍAS, J., Op. cit., pág. 100, con cita a R. de Ruggiero).

[10]  Se ha discutido acerca del significado de esta expresión. Para algunos autores son los principios fundamentales de la legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lógicos de la norma legislativa. Para otros, en cambio, son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales este trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada, es decir el derecho natural (LLAMBÍAS, J., Op. cit., pág. 117).

[11]  Es recién después de la obra de Gény (1899, “Método de interpretación y fuentes de derecho Privado positivo”) que el pensamiento jurídico se ha puesto a prestar atención sobre el instrumento utilizado en la interpretación, el método. Al método clásico, de la Exégesis, le ha seguido el moderno de las Escuelas Científicas (Conf. LLAMBÍAS, J., Op. cit., pág. 100-1).

[12]  El primero, como dijimos en otro lugar, es la supremacía constitucional, consolidada desde el primer texto constitucional vigente en nuestro país.

[13]  En su obra Fruta Prohibida: una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Juan Ramón Capella sostiene que uno de los elementos discursivos de la construcción jurídico-política de la modernidad -el relato político moderno- radica en la separación entre dos esferas: una privada y otra pública. El pensamiento ilustrado, nos dice el jurista barcelonés, elaboró un relato acerca de la naturaleza del poder político basado no ya en la fe sino en la razón, en el que aparecen nociones que le resultan propias, como las de individuo, derecho, ciudadanía, representación (Conf. CAPELLA, J. R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado. Trotta, Madrid, segunda edición, 1999, pág. 106 y ss). Entre ellas, una que nos interesa especialmente aquí es la de esferas privada y pública, según la cual sólo dos tipos de relaciones en que pueden estar las personas: privadas o públicas. “[O] bien se trata de relaciones que implican únicamente a los individuos que entran en ellas [relaciones de esfera privada] o bien se trata de relaciones que implican al conjunto de la colectividad [esfera pública]”. Esas dos esferas, por su parte, se hallan estrictamente separadas y no se interfieren entre sí. El poder político sólo introduce un marco general a las relaciones privadas mientras lo que sucede en ellas no le incumbe en modo alguno, ya que “nada privado puede ser políticamente relevante” (Ídem ant., pág. 100-1).

[14]  Conf. COMANDUCCI, P., “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Isonomía, n° 16. Instituto Tecnológico Autónomo de México, Ciudad de México, 2002, pág. 97.

[15]  El punto de partida del constitucionalismo contemporáneo es colocado por lo general tras la Segunda Guerra Mundial, momento en el que tanto a escala internacional como a escala local se avanzó en la cristalización de compromisos con los derechos humanos y la creación de mecanismos estatales y regionales de garantía de los mismos.

[16]  Conf. COMANDUCCI, P., Op. cit, pág. 97.

[17]  Conf. COMANDUCCI, P., Op. cit, pág. 99-100.

[18]  Si bien las características generales que hemos destacado del neoconstitucionalismo se han reportado en la oleada reformista de este lado del mundo, muchos autores proponen diferenciar los procesos constituyentes dadas las particularidades de los datos históricos que los han motorizado, que en parte han sido reflejados en los propios pactos políticos, fundamentalmente los de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).

[19]  Conf. ALEXY, R., Teoría de los derecho fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, primera edición, 1997, pág. 81 y ss.

[20]  Conf. GUZMÁN, N. L., “Legalismo y constitucionalismo. Como límites conceptuales en la interpretación de los principios procesales en un estado democrático de derecho”, en Los principios procesales. Librería Editora Platense, primera edición, La Plata, 2011, pp. 42-73.

[21]  Conf. ALEXY, R., Op. cit., pág. 86.

[22]  Conf. ALEXY, R., Op. cit., pág. 87.

[23]  Conf. GUASTINI, R., “Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”, en Palestra del Tribunal Constitucional,  Año n° 2, n° 8, Palestra Editores SAC, Lima, 2007, pág. 634-5.

[24]  Algunos autores afirman, de hecho, que todo principio está por definición en conflicto con otros principios. “En verdad -sostiene R. Guastini- cualquier ley que imponga una obligación a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conflicto con algún (otro) principio constitucional” (GUASTINI, R., Op. cit., pág. 636).

[25]  GUASTINI, R., Op. cit., pág. 633.

[26]  Ver DWORKIN, R., Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1995.

[27]  “Los conflictos entre principios constitucionales, no pueden ser resueltos por medio de los criterios estándar de solución de conflictos. No se puede utilizar el criterio ´lex posterior´, porque los dos principios son coetáneos. No se puede emplear el criterio ´lex superior´, porque los dos principios tienen la misma posición en la jerarquía de las fuentes. No se puede utilizar el criterio ´lex specialis´, porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecruzan” (GUASTINI, R., Op. cit., pág. 636).

[28]  Como muestra del funcionamiento de este juicio remitimos a los extractos del fallo de la CSJN en los autos "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años" del 11-VIII-2009, transcritos en la nota número 27.

[29]  GUASTINI, R., Op. cit., pág. 636-7.

[30]  Conf. ALEXY, R., “Ponderación, control de constitucionalidad y representación” en Andrés Ibáñez y Alexy, Jueces y ponderación argumentativa, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 2006, pág. 5.

[31]  Conf. LORENZETTI, R., Op. cit., pág. 30.

[32]  Conf. Comisión para la  elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación, Op. cit., págs. 4 y 10.

[33]  Dentro de la ley como fuente se incluyen tres recursos interpretativos en el orden de prelación en que son enunciados: sus palabras, sus finalidades y las leyes análogas. La única diferencia con lo regulado por el CC radica en el abandono del espíritu de la ley y su reemplazo por las finalidades de la misma. Se ha dejado de lado, explicaron sus redactores, la referencia a la intención del legislador (originalista o histórica); se deben considerar las “finalidades objetivas” del texto al momento de su aplicación (Conf. Conf. Comisión para la  elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación, Op. cit., pág. 13).

[34]  La diferencia entre principios y valores estriba en el diverso aspecto desde el que se los contempla: deontológico en los primeros; axiológicos respecto de los segundos. Los principios no son otra cosa que la dimensión normativa o deontológica de los valores morales (Conf. RABBI-BALDI CABANILLAS, R., Op. Cit., pág. 64).

[35]  Afirma Esborraz que el anhelo de coherencia en la interpretación con todo el ordenamiento habría sido tomado del filósofo Neil MacCormik, para quien toda decisión es justificada y correcta si se ajusta a tres tipos de controles: consecuencialista, de coherencia y de consistencia. Para ser coherente, expresa el autor, la decisión debe “tener sentido” con el conjunto del sistema jurídico: la interpretación e integración debe armonizar la norma con todo el resto del sistema (Conf. ESBORRAZ, D., “La referencia a los ´principios y valores jurídicos´ en el Código Civil y Comercial” en Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina, vol. 34/2013, Modena-Bogotá, 2012, pp. 229-265.).

[36]  Conf. Comisión para la  elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación, Op. cit., págs. 12-13.

[37]  Conf. RABBI-BALDI CABANILLAS, R., Op. Cit., pág. 61.

[38]  Conf. GUZMÁN, N. L., “La sentencia razonablemente fundada en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Suplemento de Doctrina Judicial Procesal de La Ley, junio de 2015, pág. 1 (AR/DOC/1456/2015).

[39]  “[L]a aplicación de los principios y la técnica de la ponderación provocan el fortalecimiento de la posición del juez, pues allí donde aparece un conflicto entre dos principios, surge una decisión que otorga preferencia a uno u otro y que va a tener como único límite la racionalidad” (Conf. GUZMÁN, N. L., 2011, Op. cit).

 

Estudio por parte del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la

Provincia de Corrientes presentado por los Jovenes Procesalistas

Se informa que: En el dia de mañana MARTES 17 DE mayo de 2016 a las 17.30 en la Sede del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Corrientes se tratara el proyecto de Convenio con la Comisión de Jóvenes Procesalistas de la Asociación Argentina de Derecho Procesal –AADP- para el análisis del citado Anteproyecto con el aporte de los especialistas, y se dará a conocer la propuesta del Dr. Martín Castro Gabaldo, Presidente de la Comisión –CJP-, de realizar actividades de capacitación , Curso Taller: “CAPACITACIÓN JUDICIAL UNIFICACIÓN DE CRITERIOS FORMALES – MANUAL DE PRÁCTICA FORENSE”.

 

http://magistradoscorrientes.com/notix/noticia/00293/135/este-martes-17-se-realizar-una-reunin-para-trabajar-en-el-anteproyecto-del-cpcc

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